梁慧星：勞動合同法：有什么錯？為什么錯？

　　一、勞動合同法執(zhí)法檢查

　　全國人大常委會工作報告談到2008年常委會對勞動合同法的執(zhí)法檢查。很多現(xiàn)行法律，頒布實(shí)施十多年，社會生活已經(jīng)發(fā)生重大變化，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行執(zhí)法檢查，卻沒有安排執(zhí)法檢查。為什么勞動合同法2007年頒布，2008年生效，常委會就進(jìn)行執(zhí)法檢查？是因為這部法律的頒布實(shí)施在社會上引發(fā)了爭議。因此，我們有理由期待，人大常委會工作報告對勞動合同法執(zhí)法檢查的結(jié)果，有個明確的交代。這部法律有無錯誤之處，有無欠當(dāng)之處？如果法律沒有錯誤，沒有欠當(dāng)之處，則存在哪些障礙其貫徹實(shí)施的問題？如果法律本身存在錯誤或不當(dāng)，則應(yīng)當(dāng)如何予以補(bǔ)救？

　　常委會工作報告首先說：勞動合同法執(zhí)法檢查“直接關(guān)系”“億萬勞動者的切身利益”。這樣的認(rèn)識，未免失之片面。常委會工作報告然后說：“我們深入實(shí)際、深入基層，弄清法律實(shí)施中的突出問題”。遺憾的是，常委會工作報告并沒有告訴我們，常委會的執(zhí)法檢查，究竟弄清了勞動合同法實(shí)施中的哪些突出問題？常委會工作報告接著說：“勞動合同法頒布實(shí)施以來，勞動合同簽訂率明顯上升，全國規(guī)模以上企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到93%，新簽勞動合同的平均期限有所延長，就業(yè)再就業(yè)工作力度進(jìn)一步加大，企業(yè)職工尤其是農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)工作得到加強(qiáng)”，然后便把話題轉(zhuǎn)移到“勞動就業(yè)面臨的新情況新問題”。顯而易見，常委會工作報告沒有回答社會各界對勞動合同法的疑問。

　　勞動合同法剛一頒布實(shí)施就引發(fā)爭論。實(shí)施尚不滿一年，常委會就匆忙啟動執(zhí)法檢查，執(zhí)法檢查究竟發(fā)現(xiàn)了哪些突出問題，得出什么樣的檢查結(jié)果，勞動合同法本身是否存在錯誤或者不當(dāng)，常委會工作報告均避而不談。如何能夠使人信服？

　　二、勞動合同法的定位

　　常委會工作報告將勞動合同法定位在“民生”立法，說勞動合同法“直接關(guān)系”“億萬勞動者的切身利益”，有將勞動合同法誤解為“勞動者權(quán)益保護(hù)法”之嫌。勞動合同法，難道與千千萬萬企業(yè)的切身利益沒有直接關(guān)系？難道與國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展沒有直接關(guān)系？難道與國家整體利益沒有直接關(guān)系？不能一看到“勞動”二字，就想當(dāng)然地將勞動合同法定位在“民生”立法，混同于勞動者保護(hù)法。這樣認(rèn)識和理解勞動合同法，是片面的，不正確的。勞動合同法不同于勞動者權(quán)益保護(hù)法，猶如合同法不同于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。勞動合同是社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的一個重要合同類型。勞動合同法屬于民事法律，是現(xiàn)行合同法的特別法。

　　現(xiàn)行合同法第二條第一款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�！逼渲兴�謂“自然人”，在勞動合同法上稱為“勞動者”；
所謂“法人、其他組織”，勞動合同法上稱為“用人單位”，亦即各類企業(yè)。合同法第二條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定�！睋�(jù)此可知，勞動者與企業(yè)之間有關(guān)勞動關(guān)系的協(xié)議，屬于合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關(guān)系。我們說，勞動合同是現(xiàn)行合同法上的合同的一種；
勞動合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種；
勞動合同法是現(xiàn)行合同法的特別法，其立法根據(jù)和法理根據(jù)，就是現(xiàn)行合同法第二條的規(guī)定。

　　因此，勞動合同的訂立、履行、變更、終止和違約責(zé)任的追究，應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)行合同法的基本原則及總則性規(guī)定。片面夸大勞動合同的特殊性，否定勞動合同作為民事合同的共性，背離合同法基本原則和總則性規(guī)定，將勞動合同法混同于勞動者權(quán)益保護(hù)法，無視勞動合同法的民事法律性質(zhì)，是勞動合同法的錯誤根源。

　　三、勞動合同法的指導(dǎo)思想

　　特別應(yīng)指出的是，勞動合同法的立法指導(dǎo)思想，與中國特色社會主義理論和改革開放以來的基本經(jīng)驗有所偏離。中國特色社會主義理論之所謂中國特色，以及改革開放以來的基本經(jīng)驗，集中體現(xiàn)在如何認(rèn)識和處理勞動者與企業(yè)的關(guān)系上，即認(rèn)為勞動者與企業(yè)雙方在根本利益上是一致的，不存在根本性的矛盾和沖突。這是實(shí)現(xiàn)黨和國家提出的建設(shè)和諧社會偉大目標(biāo)之所以可能的基礎(chǔ)。中國特色社會主義的實(shí)踐和改革開放以來的一系列政策，都是致力于兼顧、協(xié)調(diào)企業(yè)與勞動者雙方的合法權(quán)益，建構(gòu)和諧勞動關(guān)系。而建構(gòu)和諧勞動關(guān)系，有賴于切實(shí)保障企業(yè)和勞動者雙方“依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”（合同法第4條）。勞動合同法，未能正確認(rèn)識我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)與勞動者根本利益的一致性，夸大了企業(yè)與勞動者之間的利益沖突，對勞動合同當(dāng)事人即企業(yè)和勞動者雙方依法享有的合同自由，即依法自愿訂立合同、決定合同期限和解除合同的權(quán)利，進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)南拗坪透深A(yù)。

　　特別令人難以理解的是，勞動合同法第一條規(guī)定“立法目的”，僅僅規(guī)定為了“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”，而對保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，只字不提。可見，勞動合同法無視企業(yè)的合法權(quán)益，忽視對企業(yè)合法權(quán)益的保護(hù)，源于“立法目的”之偏頗。充分表明，勞動合同法立法指導(dǎo)思想，偏離了中國特色社會主義理論，偏離了改革開放以來發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本經(jīng)驗，并且無視勞動合同法的民事法律本質(zhì)，誤將勞動合同法混同于勞動者權(quán)益保護(hù)法。不保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，國民經(jīng)濟(jì)難于健康發(fā)展，全面建設(shè)小康社會的偉大目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制就會發(fā)生動搖，改革開放的偉大事業(yè)就難于繼續(xù)推進(jìn)！所謂保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，也必定落空！

　　四、我國企業(yè)的復(fù)雜性

　　我國是一個發(fā)展中國家，工業(yè)生產(chǎn)的現(xiàn)代化程度不高，存在著復(fù)雜多樣、千差萬別的企業(yè)形式和經(jīng)營形式。既有現(xiàn)代化程度較高的大型企業(yè)，同時又有各種各樣的中型企業(yè)、小型企業(yè)、微型企業(yè)，還有許許多多合伙企業(yè)、個體企業(yè)，許許多多小作坊、小商店，還有諸如“來料加工”、“三來一補(bǔ)”等難于歸類的企業(yè)。而且各種企業(yè)在經(jīng)營形式、勞動管理形式上差別甚大。例如，有的實(shí)行計時工資制、定時上下班，有的實(shí)行計件工資制、自由上下班。特別像“來料加工”、“三來一補(bǔ)”之類，有材料、有訂單就加班加點(diǎn)干，沒有材料、沒有訂單就閑著。有的行業(yè)季節(jié)性強(qiáng)，旺季就多招工、多用工，淡季就少招工、少用工。特別是一些服務(wù)行業(yè)，就指望節(jié)日、假日賺錢，平常生意很少。這就要求規(guī)范勞動關(guān)系的立法，不能照搬西方發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)，不能套用規(guī)�；�、現(xiàn)代化工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的模式，不能搞一刀切。

　　遺憾的是，勞動合同法沒有注意和重視這一點(diǎn)，而是采用西方發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)，采用一個標(biāo)準(zhǔn)，采用一個模式，搞一刀切。例如，一律要求簽訂書面合同，追求長期限的合同，以為合同期限越長越好，對解除合同的權(quán)利嚴(yán)加限制，甚至強(qiáng)制簽訂所謂無固定期限合同，等等。常委會工作報告說，“規(guī)模以上企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá) 93%”，而“服務(wù)業(yè)、建筑業(yè)以及中小企業(yè)和私營企業(yè)勞動合同簽訂率低”，正好說明勞動合同法未注意不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同形式的企業(yè)之間的差別，搞一刀切。

　　五、照搬照抄西方制度

　　常委會工作報告強(qiáng)調(diào)指出：“外國法律體系中有的法律，不符合我國國情和實(shí)際的，我們不搞。”勞動合同法第五章第一節(jié)規(guī)定的“集體合同”，就是這種盲目照搬西方的、不符合我國國情和實(shí)際的法律制度。必須注意的是，所謂集體合同，不是合同法上的合同類型，是發(fā)達(dá)資本主義國家發(fā)明的處理勞資關(guān)系的特殊制度。實(shí)行集體合同制度的制度基礎(chǔ)，是資本主義國家所謂獨(dú)立工會制度和集體談判制度。所謂獨(dú)立工會，被認(rèn)為是勞動者利益的唯一代表者和捍衛(wèi)者，而且獨(dú)立于政黨、獨(dú)立于政府。所謂集體談判，即由工會作為勞動者的代表，就工資報酬、工作時間、福利保險、休息休假、勞動安全等條件，與企業(yè)主定期舉行集體談判，所達(dá)成的協(xié)議，即是集體合同。對于集體談判和集體合同，政府不作干預(yù)。工會用來對企業(yè)主一方施加壓力的手段，是組織工人罷工。工會每年一次為在集體談判中爭得有利地位而組織的罷工，在日本稱為“春斗”，在韓國稱為“夏斗”。

　　所謂集體談判，通常在三個層級舉行：一是中央級集體談判，由全國總工會與全國企業(yè)主協(xié)會談判；
二是行業(yè)級集體談判，由全國性行業(yè)工會與行業(yè)企業(yè)主協(xié)會談判；
三是企業(yè)級集體談判，由各企業(yè)工會與企業(yè)主談判。德國、荷蘭、意大利等多數(shù)歐洲國家，以中央級和行業(yè)級集體談判為主，而英國、美國、日本等國，則以企業(yè)級集體談判為主。

　　我黨在革命根據(jù)地和抗日根據(jù)地曾經(jīng)試行過集體合同制度。建國初期，勞動部等曾發(fā)布關(guān)于集體談判和集體合同的文件，限于在私營企業(yè)試行集體談判和集體合同。但自1956年社會主義改造完成到今天的半個多世紀(jì)，從來沒有實(shí)行過集體談判和集體合同制度。我之所以斷言集體談判和集體合同制度不符合我國國情和實(shí)際，關(guān)鍵理由是：我國不實(shí)行資本主義國家所謂獨(dú)立工會制度。在我國，代表和維護(hù)勞動者利益的，絕不僅僅是工會，而首先是居于執(zhí)政地位的中國共產(chǎn)黨、中央人民政府和地方人民政府，其次才是工會、青年團(tuán)和婦聯(lián)，還有極具中國特色的職工代表大會。我國的工會，是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的群眾組織，是共產(chǎn)黨和人民政府的助手。我國工會的性質(zhì)和職能，與美國的勞聯(lián)－產(chǎn)聯(lián)、法國的五大工會、波蘭的團(tuán)結(jié)工會以及日本的工會、韓國的工會等所謂獨(dú)立工會，是根本不同的！絕對不應(yīng)混為一談！

　　我國勞動者權(quán)益的保障和維護(hù)，主要靠黨的政策、國家的法律法規(guī)，例如關(guān)于最低工資的規(guī)定，關(guān)于社保醫(yī)保的規(guī)定，關(guān)于勞動安全的規(guī)定，關(guān)于勞動衛(wèi)生的規(guī)定，關(guān)于工作時間的規(guī)定，關(guān)于休息休假的規(guī)定，等等。中央人民政府對企業(yè)增加工資實(shí)行政策指導(dǎo)。地方人民政府出面解決勞動者與企業(yè)之間的糾紛，解決企業(yè)拖欠員工工資問題，更是常見。當(dāng)然可以而且應(yīng)該采用改革開放以來，由政府主管部門制定合同示范文本引導(dǎo)當(dāng)事人訂立合同的成功經(jīng)驗，由勞動主管部門和企業(yè)主管部門，制定各種行業(yè)的勞動合同示范文本，指導(dǎo)勞動合同的簽訂，完全沒有必要照搬照抄西方國家所謂集體談判制度和集體合同制度。

　　怎么能夠設(shè)想，像西方國家那樣，由全國性工會與全國性企業(yè)主協(xié)會進(jìn)行集體談判，由行業(yè)工會與行業(yè)企業(yè)主協(xié)會進(jìn)行集體談判，由企業(yè)工會與企業(yè)主進(jìn)行集體談判，通過訂立集體合同以規(guī)定工資福利、醫(yī)保社保、勞動工時、勞動安全、勞動衛(wèi)生、休假休息等等條件？怎么能夠設(shè)想，像西方國家那樣，在中央級、行業(yè)級和全國所有的企業(yè)，就增加工資福利待遇和改善勞動條件，每年一度地舉行所謂集體談判、工資談判，每年一度地搞所謂“春斗”、“夏斗”？怎么能夠設(shè)想，像西方國家那樣，允許工會動不動就發(fā)動企業(yè)罷工、行業(yè)罷工和全國大罷工？我國工會是黨和政府的助手，絕不是所謂獨(dú)立工會，絕不可能這樣做！并且，這樣做、這樣折騰，也是我國憲法和法律所禁止的！是違法的！

　　六、在法理上的錯誤

　　按照民法原理，合同必須有期限。法律不允許訂立無期限的合同。未約定期限的合同，被視為當(dāng)事人雙方隨時可以解除的合同。勞動合同由傳統(tǒng)民法上的雇用合同發(fā)展而來，其實(shí)質(zhì)是，企業(yè)取得對于勞動者的勞動能力的支配，勞動者必須按照企業(yè)的指令進(jìn)行勞動。勞動能力是人格之一部，勞動是人身自由之一部。有鑒于此，現(xiàn)代民法絕不允許訂立無期限的勞動合同。勞動合同未約定期限，當(dāng)事人雙方均有權(quán)隨時解除合同。勞動合同約定了期限，即使期限未滿，當(dāng)事人雙方亦有權(quán)解除合同。無論是勞動者解除合同或者企業(yè)解除合同，勞動者均應(yīng)得到一筆補(bǔ)償金；
如果是企業(yè)解除合同，還應(yīng)再向勞動者支付一筆解約金。

　　勞動合同法將勞動合同分為固定期限合同、無固定期限合同。所謂“無固定期限勞動合同”，亦即民法上所謂未約定期限的合同，按照民法原理，當(dāng)事人雙方均有權(quán)隨時解除合同。但按照勞動合同法的規(guī)定，無固定期限勞動合同，是不允許當(dāng)事人解除的合同。勞動合同法還特別規(guī)定，在若干情形，強(qiáng)制訂立無固定期限勞動合同，甚至“視為”已訂立無固定期限勞動合同，無端限制、剝奪勞動者和企業(yè)訂立勞動合同和解除勞動合同的正當(dāng)民事權(quán)利。更有甚者，勞動合同法竟然將訂立無固定期限勞動合同作為對企業(yè)的懲罰（第14條第3款），并對不與勞動者訂立無固定期限合同的企業(yè)進(jìn)行懲罰（第82條第2款）。勞動合同法關(guān)于所謂無固定期限勞動合同的規(guī)定，不僅在法理上是錯誤的，也是與現(xiàn)行民法通則和合同法的基本精神和基本原則相抵觸的。

　　按照民法原理和現(xiàn)行合同法，當(dāng)事人自愿訂立合同的權(quán)利，包括自愿決定合同形式的權(quán)利�，F(xiàn)行合同法第十條規(guī)定，訂立合同可以采用書面形式和口頭形式。法律法規(guī)要求采用書面形式或者當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。按照現(xiàn)行合同法第三十六條的規(guī)定，即使法律法規(guī)要求或者當(dāng)事人約定采用書面形式，而當(dāng)事人未采用書面形式，如一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，則該合同成立。可見，即使在法律法規(guī)要求采用書面形式的情形，此書面形式也不是合同實(shí)質(zhì)要件，不具有決定合同成立、生效的法律效力，只具有證明合同成立及合同內(nèi)容的證據(jù)效力。對于勞動合同關(guān)系來說，除書面形式即合同書之外，職工登記表、職工名冊、職工工資薄冊和工資單，等等，均可作為證明勞動合同關(guān)系成立的證據(jù)。

　　我們看到，勞動合同法片面強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面形式，夸大會同書面形式的意義和作用，否定合同的口頭形式，不考慮各種企業(yè)的差別，一律要求簽訂書面勞動合同。甚至動輒對未及時訂立書面合同的企業(yè)施加“支付雙倍工資”的懲罰�。ǖ�82條第1款）勞動合同法這樣對待合同的形式，不僅在法理上是錯誤的，也是與現(xiàn)行民法通則和現(xiàn)行合同法的基本精神和基本原則相抵觸的。

　　【注釋】

　　本文以作者在3月9日下午審議常委會工作報告的四川代表團(tuán)會議上的發(fā)言為基礎(chǔ)。

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