武堅：對知識產權的思考——合理性、爭論與重新審視

　　1：知識產權保護合理性的思考

　　1-1：知識產權保護的相對合理性與內生的兩難困境

　　國際上通常將知識產權分為工業(yè)產權和版權（即著作權）兩大類。工業(yè)產權包含專利權、商標權、反不正當競爭權�！侗Ｗo工業(yè)產權巴黎公約》第1條第2款規(guī)定：工業(yè)產權的保護以發(fā)明專利權、實用新型、工業(yè)品式樣、商標、服務商標、商店名稱、產地標記或原產地名稱，以及制止不正當?shù)母偁�，作為對象。�?款規(guī)定：工業(yè)產權應作廣義的解釋，不僅適用于工業(yè)和商業(yè)本身，也適用于農業(yè)和采掘業(yè)以及一切制造品或天然產品，例如酒類、谷物、煙葉、水果、牲畜、礦產品、礦泉水、啤酒、花卉和面粉。版權（著作權）的內容包括作者權與著作鄰接權（發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲得報酬權）�！妒澜绨鏅喙�約》第1條規(guī)定：締約各國承允對文學、科學、藝術作品（包括文字、音樂、戲劇和電影作品，以及繪畫、雕刻和雕塑）的作者及其他版權所有者的權利，提供充分有效的保護。

　　以專利、版權、商標權和外觀設計為其覆蓋范圍的知識產權是一種私有化法權，它隨著知識在人類社會生活中的地位逐漸增強而得以強化�，F(xiàn)代意義的專利權和版權保護制度可以溯源到15世紀。當時的威尼斯政府建立保護專利權和版權制度的初衷是試圖通過使創(chuàng)新者在一定時期獲得專有的權利、激勵他們進行進一步的創(chuàng)新。1883年簽訂的第一個關于專利權和版權保護國際公約（《保護工業(yè)產權巴黎公約》）規(guī)定：每一個締約國在保護工業(yè)產權方面，必須把給予本國公民的保護同等地給予其他締約國國民。現(xiàn)行的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPS)就是在該公約基礎上逐步修改、發(fā)展的結果。

　　作為一種私有化法權，知識產權保護遵循產權保護的普遍原則，即：1.產權的專有性--除權利人同意或法律的規(guī)定外、權利人以外的任何人不得享有或使用該項權利；
2.保護的地域性--除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，經一國法律所保護的某項權利只在該國范圍內發(fā)生法律效力；
3.保護的時效性--即法律對各項權利的保護都規(guī)定有一定的有效期。然而，普遍性原則在知識產權保護制度中的應用并不能夠掩蓋知識產權與其它商品的根本性差異，即知識產權的排他性并非其自然屬性、而是通過法律確立的人為屬性。

　　從本質上講，知識的使用具有非排他性，即一個人對知識的占有并不妨礙他人的占有，因此知識不具備通過自發(fā)的市場力量成為商品的條件。但是，由于知識創(chuàng)新是一種相當昂貴的生產活動，如果無人分攤知識創(chuàng)新的費用、社會的知識存量就將枯竭。正是上述考慮構成了知識產權保護的合理性：為了鼓勵創(chuàng)新精神、加速知識傳播，通過法律人為地賦予知識創(chuàng)新者在有限時間內對該知識擁有某種程度的專有-排他權（如專利權、署名權），從而使知識創(chuàng)新者能夠將知識作為商品出售并獲得有限的保護性收益以補償所付出的艱辛勞動，并激發(fā)更多個體從事知識創(chuàng)新的積極性。

　　近100多年來人類的社會實踐表明：通過法律人為地賦予知識創(chuàng)造者適度的專有-排他權，是鼓勵知識創(chuàng)新、促進社會進步的重要制度安排；
適度的知識產權保護有利于知識的創(chuàng)新和推廣，對知識產權保護的忽視不僅導致創(chuàng)新投入不足、而且阻礙創(chuàng)新知識的傳遞和共享、并造成重復研究等問題。如果將“尊重知識產權保護”社會與“無視知識產權保護”社會做橫向對比，更能夠揭示知識產權保護制度對促進人類社會進步的重大影響。

　　然而，在頌揚知識產權保護制度成就的同時，不應該忽略知識產權保護制度的內生困境，即：在保護創(chuàng)新者權益與維護消費者權益之間存在著對立和沖突--保護不足會壓抑知識創(chuàng)新、保護過度則會妨礙知識普及。眾多研究共同證明：在科學研究和基礎知識積累的開放性與企業(yè)技術創(chuàng)新活動的利潤動機之間內生著沖突。其中，阿羅(Kenneth Arrow)通過引入“信息不完全專有性”的概念得出如下結論：從福利的角度來看，已獲得的信息應該免費地（除去傳遞信息的成本）為公眾獲得，這將確保信息得到最優(yōu)使用；
可是，這種免費信息制度卻不能為研究提供持續(xù)的激勵。[Kenneth Arrow， Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inventions，1962.]

　　從制度層面看，誘發(fā)知識產權保護困境的直接原因是“具有公共物品屬性的知識”與“以尊重私有排他權為特征的知識產權保護”之間的對立。從更為普遍性的價值觀層面上來看，知識產權保護困境不僅源于知識產權保護中“人為認定”的主觀性、而且受制于“主觀認定”所內含的人類理性有限性和人類自利的本能。

　　通常而言，在知識產權保護制度的制定和實施過程中必須遵循如下原則：一是以促進知識的創(chuàng)新、傳播和交流為目的，盡量減少對知識的壟斷性占有；
二是保護知識創(chuàng)新者的積極性和正當利益。知識產權法的具體條文應該是試圖平衡這兩方面原則的結果。然而，由于知識產權所具有的人為（主觀）賦予的排它特征，導致了在實施知識產權保護過程中的諸多不確定性。正是由于這種主觀性所導致的不確定性，迫使人們應該避免抽象地談論知識產權保護的利弊，而應該在現(xiàn)實的背景下審視知識產權保護所起到的實際作用。

　　知識產權保護的合理性不僅僅取決于法律制定原則的合理性，而更應該與法律仲裁者的主觀認定相聯(lián)系。當法律仲裁者與糾紛雙方在利益上并非等距離時，人性的自利本能必然影響仲裁者的主觀認定，從而做出對知識產權保護不恰當?shù)难由旎蚴湛s的判定，由此而導致排他性壟斷的強化或弱化。在創(chuàng)新者權益與消費者權益之間的失衡，必然造成社會公共利益的損失--無論是“賣家壟斷”或是“買家盜版”都將指向對大規(guī)模社會創(chuàng)新活動的遏制。

　　在知識的創(chuàng)新與普及之間、在“保護知識創(chuàng)新者的排他權”與“保證充分獲取知識和知識產品”之間取得恰當?shù)钠胶馐侨祟惖睦硐刖辰纭Ｈ欢�，人類的有限理性和自利本能并不能保障這種理想的境界能夠自動實現(xiàn)。知識產權保護的內生困境反映了理想主義在現(xiàn)實中所遇到的人性障礙、并由此而引發(fā)其內在的邏輯沖突。因此，可以說知識產權保護的內生困境是當代眾多圍繞知識產權保護所引發(fā)的爭斗的根源。

　　1-2：從質疑壟斷到質疑知識產權保護

　　一般而言，壟斷分為人為壟斷和自然壟斷兩種，最典型的人為壟斷就是《知識產權保護法》所提供的對知識創(chuàng)造和技術發(fā)明的“排他性”壟斷。因此，對壟斷合理性的質疑必然導致對知識產權保護合理性的質疑。對于“政府授予知識創(chuàng)新者以暫時性壟斷權利”的做法，長久以來一直是一個激烈爭論的話題。不少學者懷疑建立在“非自然壟斷”基礎上的知識產權保護制度的合理性與成效，他們擔心：這種獨占權使創(chuàng)新者可以限定價格和產量、從而不能最有益于社會。

　　在經濟學領域，以米塞斯(Ludwig V.Mises)為首的、信奉自由主義的新奧地利學派普遍對知識產權保護持懷疑態(tài)度。米塞斯認為：專利和版權制度的作用“是可疑的，因為它們只有在使獨占價格下的出賣成為可能時才是有利的。而且，專利法的是否公平，基于下列理由也發(fā)生爭論：專利法只是獎賞那些在最后階段完成某些發(fā)明而使這些發(fā)明進入實際用途的人們。這些發(fā)明是逐漸接近成功的，以前還有些人對于這些發(fā)明的貢獻比享有專利權的這個后繼者要大得多，但是他們沒有享受到專利權的利益�！盵米塞斯著，夏道平譯，《人的行為》，臺灣銀行，1976年，第675頁]

　　哈耶克(Friedrich Hayek)認為把財產權概念擴展到諸如發(fā)明專利權、版權和商標權這樣的領域，可能會威脅自由競爭的市場秩序--“我確定無疑地相信：第一，在這些領域中，盲目地套用那種針對有形物上而發(fā)展起來的財產權概念，已然在很大程度上助長了壟斷的發(fā)展；
因此第二，如果我們想使競爭在這些領域中發(fā)揮作用，那么我們就必須進行徹底的改革，尤其在工業(yè)專利權領域中，我們還必須對這樣一個問題進行認真的探究：授予壟斷專有權的做法，對于科研投資所具有的那種風險來說，是否真的最恰當和最有效的獎勵方式？”[哈耶克著、鄧正來譯《個人主義與自由秩序》，三聯(lián)書店，2003年，第167頁]。

　　另一位早年深受米塞斯影響的學者弗里茨.馬赫魯普也曾指出：“沒有必要用專利保護來激勵競爭性市場中的企業(yè)投資于產品和加工方式的開發(fā)。一家公司從開發(fā)新產品、并第一個將其投入市場中所獲得的短期收益，就能提供足夠的激勵。”

　　穆雷.羅斯巴德在其著作《人、經濟與國家》中指出：“專利權能夠鼓勵研究開支的絕對增長，這并不是不證自明的。相反，可以肯定，專利權將擾亂研究開支分布的格局。因為，很顯然，第一位發(fā)現(xiàn)者可以從特權中獲利，同樣顯然的是，競爭者在多年內不得進入該生產領域……而且，專利持有人本人也沒有在該領域深入研究的激勵了，因為特權就能使他坐享其成�！�

　　當然，這些新奧地利學派經濟學家絕不反對發(fā)明創(chuàng)造者和作者獲得其創(chuàng)新活動的報酬，他們只是反對政府介入或過多地介入，因為他們屬于自由至上主義（libertariansim），在經濟理論上，他們堅定地相信自由市場的力量。他們重視的是作為一個過程的市場，而不是靜態(tài)的市場結構。政府授予的、并由政府強制執(zhí)行的知識產權保護制度會制造出一種擾亂市場過程的壟斷--只要是壟斷就具有壟斷的一切危害、不管所壟斷的是什么東西。因此，他們提出并且論證了自由市場本身能夠自發(fā)地發(fā)展出保護和獎勵機制、給予發(fā)明創(chuàng)造者以必要的回報：知識的利潤是由創(chuàng)新帶來的，一旦對其產權賦予長期的保護，就不再是鼓勵進一步的創(chuàng)新了，尤其是在一種知識產品構成壟斷之后，保護就是對他人創(chuàng)新力的壓制；
對消費者權益尊重是一個社會得以具有創(chuàng)新活力的根本，為了滿足消費者“以更低的價格購買更好的產品”的無止境追求，創(chuàng)新者借助于自由競爭的機制獲得創(chuàng)新動力和利益獎賞，這正是以自由競爭為基礎的開放社會的魅力所在；
物的產權和知識的產權最大的不同在于物在傳播和使用中損耗和消耗、而知識在傳播和使用中方能增殖，因此開發(fā)者應當在發(fā)布后的第一時間贏利、獲得回報，然后知識的產權應歸于社會，在社會的廣泛傳播中實現(xiàn)其對于人類文明的價值。

　　現(xiàn)代經濟學的研究也發(fā)現(xiàn)：經濟高速增長的國家，其動力不是來自保護產權，而是來自保護創(chuàng)新；
現(xiàn)代化的動力是保護創(chuàng)新、保護競爭，而不是不加區(qū)分地保護產權。巴扎爾(Y.Barzel)的研究發(fā)現(xiàn)：在專利保護制度產生以前，研究與開發(fā)活動的競爭可能會導致企業(yè)較社會最優(yōu)水平更早引入新的技術，這是因為創(chuàng)新活動的贏利性會隨著時間而發(fā)生變化，企業(yè)急不可耐地推出新技術以確保排他的利益。[Y.Barzel，Optimal Timing of Innovations. Review of Economics and Statistics， August， 1968，pp.348-355.]

　　米歇爾.博德林（Michele Boldrin）與戴維.萊文（David K. Levine）在一篇名為《完全競爭性的創(chuàng)新》（Perfectly Competitive Innovation）的報告中建構了一個報酬保持恒定條件下創(chuàng)新與經濟增長的競爭性模型。根據(jù)這一模型，他們得到了“驚世駭俗”的結論：版權、專利權等等政府授予的權利不僅強化了壟斷，還會造成附帶損害--即獲專利保護的產品高價低質、妨礙未來的創(chuàng)新；
充分競爭的市場完全能夠獎勵（從而激勵）創(chuàng)新活動，因而版權和專利權完全是多余的。

　　大規(guī)模的實證研究證明：專利保護在促進技術創(chuàng)新方面的效應值得懷疑，但是其阻止其它企業(yè)技術開發(fā)的效應則是十分明顯的。90年代，美國的專利侵權訴訟增加了一倍，不僅技術創(chuàng)新受到打擊，法律費用的負擔問題也日趨嚴重。美國企業(yè)的研究開發(fā)費用中，用于與專利有關的費用約占30%以上。55%的創(chuàng)投企業(yè)表示"研究開發(fā)的最大障礙是專利"。根據(jù)哥倫比亞大學經濟學教授內爾森（R. C.Nelson）的觀點，美國技術進步的最大推動是大學教育，專利制度只是在解密成本極低、開發(fā)成本極高的少數(shù)行業(yè)，如化學產品行業(yè)和制藥行業(yè)，才起到顯著的促進技術進步的作用。

　　1998年，密歇根大學的黑勒教授和艾森伯格教授在《科學》雜志上發(fā)表了題為“反對公有地的悲劇”的論文(Science，1998，Vol.280，p698)。他們以生物科學研究領域為例，指出盡管知識的私有化解決了“公有地的悲劇”問題，卻同時產生了新的“反對公有地的悲劇”：“在美國，(點擊此處閱讀下一頁)

　　生物領域的研究大部分是由聯(lián)邦政府的研究機構、大學等非盈利機構進行的，過去曾有一段時間，它們的研究成果是任何人都可以利用的(public domain)。但在80年拜-多爾法生效以后，上游的基礎性研究成果的私有化不斷發(fā)展，以致現(xiàn)在發(fā)生了知識產權的蔓延(Proliferation)現(xiàn)象。這種上游的基礎研究部門(比如為特定基因編碼的DNA排序)的專利的濫用，抑制了下游最終產品的開發(fā)，取得生產許可證時各種各樣的手續(xù)給下游的成果利用造成了很大的負擔。而且，因為上游的權利歸屬十分復雜，往往牽涉到很多權利人，當事人之間的交易成本比較高，再加上有關人員之間不同的利害關系、對權利的評估的差異等因素，專利儲備(多個專利人將各自的專利權集中起來，為了更好地利用而對專利權進行統(tǒng)一管理)這種傳統(tǒng)的做法已經無法有效地發(fā)揮作用了。結果就會產生所謂‘反對公有地的悲劇’--資源的過少利用。”

　　 “公有地的悲劇”警告人們在稀缺資源公有化的情況下可能產生的過度利用的危險性，認識到私有化在提高資源利用效率方面的重要性。“反對公有地的悲劇”則揭示了過分促進研究成果私有化的危害--導致知識產權的“蔓延”(Proliferation)、從而可能阻礙研究成果和技術的廣泛應用和普及。

　　從質疑壟斷的視角看待知識產權保護，不難發(fā)現(xiàn)：當代知識產權保護的最大弊端是“對居于壟斷地位者的保護阻礙了潛在競爭者的進入、從而遏制了未來多元化發(fā)展的可能性”，這種壟斷具體表現(xiàn)為“壟斷者單方定價”、“排斥潛在競爭者”和“發(fā)達國家對不發(fā)達國家的價格歧視”。

　　2：關于知識產權保護的爭論

　　引發(fā)對當代知識產權保護制度爭論的原因既有知識產權保護制度內在的主觀性因素、也有狹隘民族主義情緒介入的外部性因素。為了厘清當代知識產權保護的認識誤區(qū)，需要在如下兩個層面給予區(qū)分：首先是“純”知識產權保護的爭論--即在“排除了狹隘民族主義影響的”國家范圍內的知識產權保護爭論；
其次是與國家利益關聯(lián)的知識產權保護爭論--即“糾結了狹隘民族主義影響的”跨國知識產權保護爭論。

　　2-1：“純”知識產權保護的爭論

　　相對“借助于知識產權保護形成壟斷”的情形相比，在知識產權保護領域更為常見的是“權利的濫用”。所謂“權利濫用”是指權利人不適當?shù)財U張其所享有的權利。一般認為：這一現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是權利人在行使其權利時并未依據(jù)正當?shù)姆绞�，反而以不公正、不適當?shù)姆绞叫惺蛊錂嗬��！爸�識產權的濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利是超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑢е聦υ摍嗬�的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形�！盵王先林《知識產權濫用的反壟斷問題研究》法律出版社（2001），p92]

　　一般認為，“知識產權濫用，可以理解為知識產權人行使自己的權利時超越了法律所準許的合法范圍，構成了對他人合法利用知識產權的妨礙，從而損害了他人利益和社會公共利益的行為。知識產權濫用是知識產權人利用知識產權優(yōu)勢謀取合法的知識產權范圍以外的利益的體現(xiàn)。衡量知識產權是否被濫用的標準在個案上是要看知識產權人行使權利的行為是否越出合法壟斷的范圍，在宏觀政策上則是要看知識產權人行使知識產權是否符合知識產權法的公共政策目標。”[馮曉青《知識產權、競爭與反壟斷之關系探析》] 但是上述觀點成立的前提基礎是法律（準確地說史法律的制定者、解釋者和執(zhí)行者）能夠準確地界定知識產權的范圍。但是現(xiàn)實的情況往往是不同利益群體之間對于“如何界定保護力度？”、“如何界定保護范圍”、甚至對于“由誰來界定？”、“如何來界定？”等問題都存在著爭執(zhí)。

　　保護力度的界定是“純”知識產權保護領域的一個爭論焦點。保護力度的界定涉及到對下列“事實”的認定：1.“禁止權利濫用”是否是一種普遍的、基本的法律原則，對于被認為賦予私有屬性的知識產權是否同樣存在著“禁止權利濫用”的要求；
2.知識產權本身所具有的排他性是否使它容易被權利人不正當?shù)丶右岳�用，從而對正常的市場競爭秩序造成破壞�?br>3. 在一個日趨壟斷化的社會里，對知識產權的保護是否加劇了對知識傳播的阻礙，從而遏止而不是鼓勵創(chuàng)新精神的發(fā)揮；
4.在一個新知識、新技術、新發(fā)明層出不窮的時代，執(zhí)守于對既有知識、技術、發(fā)明的保護，是否有違促進知識、技術、發(fā)明傳播與普及以提升社會共同福利目標，是否由于知識、技術、發(fā)明的日新月異而使其“得不償失”；
5.對知識產權的過度保護是否產生“壓制創(chuàng)新精神”的負面影響，并損害包括被保護者在內的社會創(chuàng)新能力；
6. 刻意強調保護知識產權是否是一個國家或社會創(chuàng)新能力不足的表現(xiàn)，是否是造成創(chuàng)新能力不足的原因。

　　保護范圍的界定是“純”知識產權保護領域的的另一個爭論焦點。保護范圍的界定與“如何界定知識創(chuàng)新”、“如何界定被保護者在創(chuàng)新活動中的貢獻”等一系列問題相關。然而正是在這些問題上存在著諸多認知悖論。1. 知識產權保護制度必須以對知識產權保護對象的清晰界定為基礎，否則每個人都有以知識產權為依據(jù)、壟斷人類共同創(chuàng)造的知識資源的可能；
然而，現(xiàn)實的情況是，人類知識創(chuàng)新活動的重要前提是每個人的知識獲得都是承襲人類共同的知識成果、是在人類共同知識資源基礎上的發(fā)明和創(chuàng)造，如何在個人的創(chuàng)造性勞動成果中區(qū)分自己創(chuàng)造部分和人類共有知識資源部分始終是一個難題。2. 知識產權保護制度要求被保護的成果必須是被保護者的原創(chuàng)性成果，如果所謂的“成果”僅僅是對公共服務機構研究成果的變相“剽竊”、或者僅僅對他人成果做了一些枝節(jié)性的處理，那么這種所謂的“成果”就不應該得到保護；
但是在日益專業(yè)化、精細化的發(fā)展趨勢面前，確定眾多的個人“原創(chuàng)性貢獻”不僅是對鑒定者專業(yè)能力的考驗、也意味著巨大人力資源的耗費。3. 知識產權保護制度要求杜絕對以發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明為特征的基礎科學知識實施“保護”；
但是人類知識創(chuàng)新的綜合性趨勢正在某些領域清晰地模糊著“基礎科學知識”與“應用技術發(fā)明”的區(qū)別。

　　在上述貌似技術性爭執(zhí)的背后，實際上反映了人類在有限理性和自利本能約束下的認知困境——漠視認知的主觀性和相對性而過度推崇法律的理性正是當代理性主義的誤區(qū)。對這些技術性問題所內含的認知主觀性和相對性的忽視正是造成“純”知識產權保護爭論的主要原因。

　　2-2：跨國知識產權保護的爭論

　　近代知識產權保護制度的發(fā)展以政府強制力為基礎，即政府通過強制力確保在“知識所有人的創(chuàng)造積極性”和“鼓勵知識傳播使社會廣泛獲益”之間的利益平衡。局限在一國范圍之內的知識產權保護制度，其合理性在于政府強制力的成本支付者與知識傳播的獲益者之間存在同一性。然而，在跨國知識產權保護方面，由于缺乏在超國家層次上確保在“知識所有人的創(chuàng)造積極性”和“鼓勵知識傳播使社會廣泛獲益”之間實施利益平衡的主體（超國家政府），因此可能導致：在某一國家內部實施知識產權保護時，其實施成本由本國公眾承擔而收益由國外的知識產權擁有者獲得、并進而限制本國公眾在使用和研究開發(fā)方面的自由，從而造成成本支付者與最終受益者的錯位。這是當代跨國知識產權保護制度內在的缺陷。

　　在跨國知識保護領域存在的“成本支付者與最終受益者錯位”，不僅造成“跨國知識產權保護制度的發(fā)展遠遠滯后于國家內部的知識產權保護制度”，而且即使在建立了跨國知識產權保護制度的條件下，仲裁的公正性也令人懷疑——因為法律的仲裁者在處理國內糾紛時，最重要的目標定位是維護公眾對國家利益共同體的認同，因而“公正”是處理糾紛的首要原則；
但是對于跨國知識產權的糾紛，如何維護國家利益則成為仲裁者首先需要考慮的因素。[附注：回顧專利制度的發(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)：在資本主義發(fā)展初期，各國對專利的全球性保護多持否定態(tài)度，因為這種做法不利于新技術和新發(fā)明在各個國家的普及應用，甚至會壓制社會生產力的發(fā)展速度；
只是在經濟全球化達到相當程度之后，為了保護跨國資本集團的利益，國際性的專利保護才被提上議程。]

　　對跨國知識產權保護制度的推動，除了通常所宣傳的“鼓勵知識創(chuàng)新”動機之外，不可避免地摻雜了民族主義的利益訴求。甚至可以說，在當代的跨國知識產權保護制度建立過程中，民族主義的利益訴求是“雖然通常不被提及、然而更具有鼓動性”的理由：國家間的力量較量更多地表現(xiàn)為對戰(zhàn)略性技術及創(chuàng)新能力的排他性控制，發(fā)達國家利用其在知識產權領域的獨占權阻止對其壟斷構成潛在威脅的交易（如知識產權人利用其對知識產權所擁有的專有權拒絕授予其競爭對手合理的使用許可），從而排斥潛在對手可能發(fā)起的對其壟斷權的挑戰(zhàn)；
極力夸大知識產權、管理機制等所謂“無形資產”的價值，從而實現(xiàn)發(fā)達國家“無形資產”與不發(fā)達國家“有形資產”之間的不對等交換。

　　狹隘民族主義情緒的介入正在扭曲跨國知識產權保護制度的公正性，并導致國內知識產權保護原則與跨國知識產權保護原則的背離：“一方面，在國內，根據(jù)本國的經濟發(fā)展情況，力求最大程度地發(fā)揮知識產權的激勵創(chuàng)新作用，同時注重對權利的限制。另一方面，在國際上，費勁心思將自己的知識產權保護水平強加給發(fā)展中國家，全然不顧后者的國內經濟發(fā)展水平，也不提甚至反對對知識產權施加過多的限制，并且將知識產權與國際貿易掛鉤，在全球經濟一體化的幌子下推進自己的知識產權戰(zhàn)略，為國內的知識產權人謀取最大的壟斷利潤。”[楊暉、馬寧《從思科訴華為談起-對中國知識產權制度的重新審視》]

　　借助這種雙重標準，發(fā)達國家得以保持其在國際上的技術壟斷地位。許多跨國公司更是將知識產權作為獲取最大利益，打擊競爭對手的有利工具�！敖�立知識產權保護制度，根本目的就是為了鼓勵創(chuàng)新，促進社會發(fā)展。因此賦予發(fā)明人一定期限、一定程度的相對權力，通過制約公司與公司之間的不當侵權和打擊用盜版謀取暴利的不法工廠，使創(chuàng)新者獲得合理的受益，有動力進一步創(chuàng)新。但是，現(xiàn)在一些跨國公司變本加厲，通過不斷修改法律，擴展保護范圍，提高保護程度。居然開始把每一個消費者也當成了‘盜版者’，把一切都視為盜版。他們完全‘異化’了制度，現(xiàn)在保護知識產權的根本目的不再是鼓勵創(chuàng)新，而主要是保護這些巨頭的商業(yè)模式。反而開始極大地阻礙了知識傳播，影響了新技術擴散，制約了創(chuàng)新活動�！盵摘自：“知識產權委員會CIPR”《整合知識產權與發(fā)展政策》Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy]

　　當知識產權保護制度成為發(fā)達國家和跨國公司維護其全球壟斷的一個重要工具的時候，反壟斷便被賦予了民族主義的正義�？紤]到現(xiàn)實世界中普遍存在著壟斷行為，那么“假冒”產品在某種程度上便有了對抗現(xiàn)行不合理制度的合理性依據(jù)，它被深受壟斷之苦的弱者視為對抗強者的一種戰(zhàn)略。對于歐美發(fā)達國家來說，pirate（盜版）一詞是人聯(lián)想到不發(fā)達國家對發(fā)達國家技術產品的“非法”使用；
然而對于東方國家的人們來說，pirate（海盜）更易使人想起500年以來作為今天西方繁榮起點的、歐洲對東方國家的財富劫掠，因此今天作為曾經被盜竊了財富的東方人的后代用類似的方法“劫掠”海盜后代的財富，在狹隘民族主義者看來是一種歷史“公正” 的輪回。

　　在跨國知識產權保護問題上所產生的分歧揭示了在經濟全球一體化時代，由于政治制度的滯后所導致的尷尬。民族國家的政府在跨國知識產權保護問題上面臨著如下的兩難：就保護創(chuàng)新動力而言，政府需要平等對待所有的知識創(chuàng)新者，而無需考慮它的膚色語言和居住地，然而在一個國家利益存在諸多摩擦和沖突的時代，作為民族利益保護者的政府有義務保護其治下的民眾不受外來勢力的利益侵犯，因此當其治下的民眾作為知識的消費者而試圖更廉價獲取知識的時候，創(chuàng)新制度維護者與民族利益保護者的角色沖突使得民族國家的政府陷入到無法兼顧的兩難。特別是在發(fā)達國家刻意強加的知識產權保護潛伏著上升到知識壟斷趨勢的時代，弱勢民族國家的政府為了維持其基于民眾擁護的管治正當性而采取的理性選擇必然是抵抗發(fā)達國家的“知識產權保護”，因為這不僅具有瓦解壟斷、維護創(chuàng)新的意義，而且更被賦予維護民族利益的想象。在這樣的現(xiàn)實環(huán)境下，如果尊奉發(fā)達國家和跨國集團的知識產權保護，弱勢民族國家的政府將會陷入到管治正當性危機之中。

　　如同其它經濟、貿易和政治沖突一樣，跨國的知識產權保護問題已不可能在國家間的框架下得到徹底解決，(點擊此處閱讀下一頁)

　　國家利益至上的理念使得跨國知識產權保護問題將失去通過理性妥協(xié)加以化解的可能，而最終轉化為國家間實力和意志的較量�？鐕�知識產權保護問題的惡化再一次向世人昭顯了這樣一個趨勢：所有源于全球一體化的問題只能在未來構建的“超國家制度”下得到合理、公正的結果。

　　3：對知識產權保護的重新審視

　　當知識在社會生產中發(fā)揮重大作用的時代，知識就如同勞動力、資本和自然資源的其它生產要素一樣成為必須刻意保護的對象，因此對知識產權保護本身無庸置疑。對知識產權保護研究的重心應該著重于：在動態(tài)化的過程中確定知識產權的保護范圍、保護力度。“長遠看，知識屬于全人類，應實行共享制；
特定社會發(fā)展階段，為促進知識進步，應當保護知識產權；
知識互補性特征決定了對知識產權的保護容易壓抑知識的自由發(fā)展與知識進步，因此經濟學的任務在于探尋特定社會在特定發(fā)展階段上對知識產權保護的‘度’”。[汪丁丁《知識表達、知識互補性、知識產權均衡》]

　　3-1：對知識產權保護原則的重新審視

　　知識產權保護的目標是促進社會發(fā)展、提高公共福利，因此知識產權保護就其根源而言是一種借助于保護個體權利而導致提高社會福利的公益行為，而不僅僅是單純的經濟行為，因此知識產權保護必須被置于普適的人權保障原則之下而不是相反--即知識產權保護的最大限度不應該對所有個體的生存權、發(fā)展權的實施構成阻礙。正是由于知識產權保護的這種社會性決定了知識產權保護的標準和執(zhí)行方式必須與社會的普遍價值準則和公眾的心理承受能力相一致，因此有必要從社會公正的角度重新審視知識產權保護原則的正當性。

　　允許所有的個體自主地追求個人幸福是近代人本主義思想告訴世人的最高價值原則，通過借鑒、模仿先進技術提高落后國家民眾的生活質量正是對這一價值原則的實踐。從這一角度而言，借鑒、模仿先進技術具有天然的正當性。與此同時，理論上講，對先進技術的借鑒、模仿不應損害被借鑒者（權力所有者）的利益，然而在一個參與者利益相對立的博弈中，如何在不損害創(chuàng)新者的既得利益、又為模仿者提供足夠的利益拓展空間，是人類社會面臨的又一個兩難困境，而這一兩難困境的實質最終可歸結為擴張性價值觀與現(xiàn)實制約條件的內在沖突。解決內在沖突的持久方式是采用自我的節(jié)制--對欲望放縱的節(jié)制、對利益無止境追求的節(jié)制，同時克服自我中心主義的“正義觀”——站在超越狹隘自我的“泛愛”立場上尋求彼此的妥協(xié)、寬容與和諧。

　　知識產權保護的主觀性特征、加之人類的有限理性和自利本能決定了在確定保護力度和保護范圍方面必然存在著永恒的紛爭，這是人類所面對的眾多兩難困境中的一個。如同解決人類其它“主觀性困境”一樣，對這一問題的解決不應該寄希望于某個偉人的“神諭”，而應該抱著“實用主義”的態(tài)度：即人類的有限理性和自利本能決定了人類永遠無法尋找到讓所有利益相關者都滿意的“理想解決方案”，因此需要遵循“適應性決定合理性”的原則，借助于多元化社會的制衡力量、在動態(tài)化的遞進過程中尋求共識。這種動態(tài)化的遞進過程可以簡略地描述為：“通過爭論達至共識--在共識下展開實踐--通過對實踐結果的反思驗證共識的合理性--通過新一輪的爭論達至新的共識--在新的共識下展開新的實踐--對新的實踐結果進行新的反思”。

　　知識產權保護應該存在合理性的限度，過高或者過低的知識產權保護標準都將影響到對專業(yè)化分工與社會化生產水平提高的促進。過低的知識產權保護標準意味著對高質量知識生產行為的抑制，并因為其低成本而造成對有效知識積累的忽視；
過高的知識產權保護標準意味著界定和有效保護知識產權所需要的法治成本劇增，并因此而妨礙知識的廣泛傳播的應用。當保護知識產權所需要的費用超出合理的界限時，對知識產權的保護不僅不會促進知識的傳播和分工的演進，更將造成社會的不堪重負而使社會的共同利益受損。

　　具體在知識產權保護問題上應該采取如下的方法：通過對“在既有保護原則、保護力度和保護范圍內所產生的結果”給予全面的、相對客觀的評估，確定既有保護原則、保護力度和保護范圍的合理性；
通過對不適應的領域和條例給予修正，強化新的保護原則、保護力度和保護范圍的合理性，從而完成“合理性的改造”。

　　知識產權不僅存在保護的問題，而且也存在權利行使正當與否的問題，也就是說，即使知識產權的獲得本身是合理合法的，其實際的行使行為也存在一個是否正當?shù)膯栴}。在這里，知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個問題，保護合法的知識產權的同時必須規(guī)制知識產權的濫用。知識產權保護以社會公眾的學習成本為代價、知識產權擴張是以社會公共利益的讓步為代價。私權的擴張必然造成公眾可自由獲取的公共作品的減少、知識產權擴張必然導致全球范圍壟斷的發(fā)生。全球范圍內人類共同的學習成本過高必然會妨礙人類基本的教育權、學習權、讀書權、信息權。當出現(xiàn)這種情況的時候，知識產權的擴張必須受到限制。

　　對于知識產權保護制度的適度問題，應該從是否保護社會創(chuàng)新活動的可持續(xù)性這一角度給予研究。缺乏知識產權保護固然可能造成由于知識創(chuàng)新成本無人分擔而導致知識創(chuàng)新的停滯，然而過度的知識產權保護也會造成知識傳播成本的劇增，妨礙更多的人在對既有知識占有之后的發(fā)展與創(chuàng)新。“加速知識生產和傳播并造福于人類社會”始終是人類社會追求的根本目標之一，因此知識產權保護的正當性必須建立在不違背這一目標的基礎之上。任何違背這一原則的“保護”都構成了對人類社會整體利益的損害，并由于這種“保護的過度”而失去存在的正當性。

　　3-2：對知識產權保護制度的重新審視

　　合理的知識產權保護制度在于公正地解決鼓勵知識生產與鼓勵知識傳播之間的兩難對立�！爸�識產權是一種專有權，或稱之為壟斷權。這種壟斷權的授予無論是從智力創(chuàng)造的勞動學說、還是從智力產品的人格屬性或者激勵主義層面上都具有充分的正當性。然而，知識產權的客體--知識產品（或稱為智力產品）具有無形性、繼承性的特點，從而使之也具有公共商品的屬性。

......從信息產權的角度看，知識產權可以被看成是一定的信息財產、信息產權。專有的成分太多，勢必會給信息接近造成障礙，從而影響到公眾對信息的獲取以及信息的自由流動，最終將妨礙知識產權制度的目的的實現(xiàn)；
公有的成分太多，則會形成知識產權的弱保護，可能導致對信息的生產的原動力嚴重不足，從而造成信息的稀缺，最終也不利于社會效用實現(xiàn)最大化。在這樣一個簡單的分析中，可以得出結論：知識產權制度應當在信息的生產、信息專有和信息的接近之間達成一個適當?shù)钠胶�。平衡論、特別是強調利益平衡的平衡論就是知識產權制度的理論基礎。它涉及到智力產品的創(chuàng)造、傳播之間的平衡、智力產品的創(chuàng)造和使用之間的平衡以及知識產權人的個人利益和公共利益之間的平衡等�！盵馮曉青《利益平衡論: 知識產權制度的理論基礎》]

　　任何權利都不可能是絕對的，它都有一條自身正當與合法行使的界限。防止和控制權利和權力的濫用是法律的重要原則，也是實現(xiàn)法治的必然要求。在《知識產權保護法》與反壟斷法共同實施的過程中，最為關鍵的是如何衡量和確定鼓勵創(chuàng)新和防止壟斷之間的“合理”界限，而這種界限的合理性在各個國家、不同時期并無一定的“絕對客觀”標準，它的認定取決于“當時當?shù)氐纳鐣�普遍認同與社會承繼性”�！霸谥�識產權法與反不正當競爭法、反壟斷法等競爭法之間，存在一種利益平衡問題，需要在實現(xiàn)知識產權的行使與反壟斷控制、反競爭控制之間達成平衡。這種平衡機制總的來說是平衡各種應當保護的利益，主要涉及知識產權的私權利益和促進公平競爭的社會利益�！盵馮曉青《知識產權、競爭與反壟斷之關系探析》]

　　“知識產權領域存在壟斷的事實表明知識產權與反壟斷法之間存在沖突。這種沖突在實質上反映了知識產權的私權利益與社會整體的公共利益之間存在矛盾與沖突，因而需要加以協(xié)調。勿庸指出，知識產權是一種私權，知識產權法的首要目的是實現(xiàn)私人利益，但知識產權法也具有重要的公共利益目的。知識產權法的公共利益目的在相當大的程度上可以通過其自身的機制加以解決。但是，知識產權法囿于其私法自身調整手段和方式的局限性，對該領域的公共利益的確保還需要借助于公法的介入。反壟斷法作為一種以實現(xiàn)公共利益為目標的公法，它在規(guī)制知識產權濫用乃至壟斷這類反競爭行為方面具有特別的功效和作用。反壟斷法對知識產權的介入，深刻地體現(xiàn)了知識產權與反壟斷利益之間存在一種平衡關系。一方面，對知識產權壟斷行為的規(guī)制不等于對知識產權法定范圍內的壟斷的否認和排除。另一方面， 對超出了知識產權的合法壟斷范圍從而構成知識產權濫用乃至壟斷的行為，以社會為本位的反壟斷法從維護社會整體的公共利益目標出發(fā)，需要對知識產權濫用乃至壟斷的行為加以禁止。從一些國家對知識產權壟斷行為的規(guī)制看，最重要的是在知識產權法定壟斷權的正當行使、激勵革新與創(chuàng)造同不正當行使專有權之間做出清晰的劃分。以上論述表明，知識產權私人利益與反壟斷利益存在平衡關系，反映在立法上則體現(xiàn)為知識產權法和反壟斷法在規(guī)制知識產權壟斷行為方面的互動和協(xié)調的關系。借助于知識產權法的制度外的平衡機制--通過反壟斷法確保知識產權私權利益與公共利益的平衡，這種平衡也是知識產權人自身的權利與義務的平衡的要求，體現(xiàn)了對創(chuàng)新的激勵和對有效競爭的確保的雙重功效�！盵馮曉青《知識產權、競爭與反壟斷之關系探析》]

　　盡管知識產權保護也有公益目標、但主要和直接的還是為了私益目標，而反壟斷法是以社會為本、主要為了社會公益目標，因此兩者的潛在沖突在實質上反映了個體權利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突�！氨M管市場經濟要求遵行民事權利的充分和一體的保護原則，但在社會個體行使民事權利與社會整體利益發(fā)生現(xiàn)實的沖突時，則要求這種個體的民事權利應當受到一定的限制。因此，一般來說，當權利人在行使知識產權超出法定范圍，與反壟斷法通過保護競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標（實質公平和社會整體效率）相沖突時，反壟斷法應當優(yōu)先適用，以對知識產權的行使加以必要的限制。......在協(xié)調知識產權與反壟斷法的潛在沖突時，為防止知識產權的濫用，反壟斷法應當從其社會本位性出發(fā)，對知識產權的行使行為進行必要的限制�！盵王先林《知識產權濫用的反壟斷問題研究》法律出版社（2001），p88-89]

　　《知識產權保護法》與反壟斷法的共同實施，是一個以鼓勵社會進步為主旨的政府所必然采取的制衡手段。“因此有人用比喻來形象地說明反壟斷法與知識產權在鼓勵創(chuàng)新方面的殊途同歸：反托拉斯法用競爭性的‘大棒’（即不創(chuàng)新的企業(yè)就要遭淘汰）來促進鼓勵出是創(chuàng)新的市場結構；
知識產權法則用有限專有性及由此獲得的利益的‘胡蘿卜’來鼓勵出是創(chuàng)新。......簡單地說，知識產權通過授予重要但有限期的市場支配力（壟斷力）來獎酬在創(chuàng)新上的投資，反壟斷法保證企業(yè)之間開展競爭、并通過競爭尋求新的創(chuàng)新之路，同時防止取得支配地位的企業(yè)損害和阻礙創(chuàng)新�！盵王先林《知識產權濫用的反壟斷問題研究》法律出版社（2001），p84-85]

　　綜上所述，政府在制定知識產權保護制度方面應該遵循如下原則：社會制度應該以鼓勵知識創(chuàng)新而不是保護既有知識成果為根本目標，在知識產權保護問題上需要關注知識的創(chuàng)造和擴散及其與社會福利的關系、需要在確保科學研究和知識的適度開放與賦予新技術的創(chuàng)造者以利益激勵之間達成平衡；
保護的對象應該是思想的首發(fā)權和榮譽權，而不是那種以扼殺創(chuàng)新的方式牟取暴利的、無限膨脹的受保護特權；
在“人為地”賦予了知識擁有者排他性壟斷權的同時，必須用法律限制知識擁有者對排他性壟斷權的濫用，為了求得在壟斷與反壟斷之間的平衡，專利法必須與反壟斷法共同實施；
在知識產權保護方面應遵循利益與成本匹配原則、需要明確知識產權保護的利益獲得者與成本支付者的同一化，即在知識產權保護中必須強調“受益方承擔知識產權保護過程中發(fā)生的成本”，政府行政機關不應該動用公共資源為爭執(zhí)的任何一方服務、不應該介入到具體事件（民事訴訟）的道義評判和執(zhí)行裁決；
在知識產權保護過程中應該堅持“利益均衡”原則，對任何不當?shù)美�行為（無論是壟斷獲利行為、還是剽竊獲利行為）由法律機關給予超過其獲利水平的懲罰；
不僅需要考慮知識產權保護自身的合理性問題，而且需要研究知識產權保護所面臨的時代背景，應該嚴格區(qū)分信息產權和知識產權的概念區(qū)別和相對地位、嚴格區(qū)分對應于工業(yè)時代的封閉知識產權概念和對應于信息時代的開放知識產權概念。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在知識產權保護制度方面有一個值得研究的現(xiàn)象，就是公共圖書館制度——這是一個僅需花費極小成本就可以獲取大量知識和信息的機制。面對現(xiàn)代歐美社會如此眾多的公共圖書館，我們不禁有些困惑：在如此強調知識產權的社會，為什么會容許會出現(xiàn)這樣一種機制，或者說這種以極低成本向公眾提供知識和信息的制度為什么會被容許存在？它與知識私有產權機制的這種表面背離的現(xiàn)象之間有著怎樣的內在關聯(lián)？事實上，支撐公共圖書館制度的價值理念是“社會公共福利最大化”——即為了社會公共福利最大化，需要降低公眾獲取信息的成本障礙：“現(xiàn)行的知識產權制度確立的如合理使用、權利窮竭、侵權例外、強制許可等限制形式確保了在相當多的場合接近信息不受限制，特別是為個人使用、非贏利性目的和教育目的來使用專利或者著作權作品�！盵馮曉青《利益平衡論: 知識產權制度的理論基礎》]

　　公共圖書館的出現(xiàn)打破了通過降低信息不對稱程度（讀者可以在購買此書之前閱讀該書以作出是否購買的評估）、增加信息供給的競爭性（圖書館提供了便捷了解不同作者對同一主題闡述的渠道），從而打破了作者對知識的壟斷和所具有的信息不對稱優(yōu)勢，使得知識的出售價格被限定在較低（如與紙張復印等同）的價格。今天的互聯(lián)網(wǎng)正在擔負著從前圖書館所擔負的功能，只是在互聯(lián)網(wǎng)時代，決定知識出售價格的因素不再是諸如紙張復印等物質性費用，而是在海量信息中尋覓有價值信息的時間費用。從對這一模式的分析中，我們可以得到這樣的結論：首先，對知識產權的保護應該建立在防范和瓦解對知識壟斷的基礎之上；
其次，保護知識產權的合理限度應該以是否促進專業(yè)化分工與社會化生產為衡量標準，而不是以是否保護利益對立雙方（作者與讀者）之一的利益為衡量標準。

　　在當代，另一種降低信息獲取成本的制度——互聯(lián)網(wǎng)免費信息制度的出現(xiàn)對如何平衡對立雙方（作者與讀者）的利益提出了新的挑戰(zhàn)，因為互聯(lián)網(wǎng)免費信息制度與公共圖書館制度存在著顯而易見的差異：公共圖書館制度雖然降低了圖書發(fā)行量，但是并沒有割斷作者（信息生產者）與讀者（信息消費者）的利益關聯(lián)，因為通過提高圖書的單位售價可以補償作者由于銷售量降低的潛在利益損失；
現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)免費信息制度則割斷了作者（信息生產者）與讀者（信息消費者）的關聯(lián)，因為一旦信息進入到免費的互聯(lián)網(wǎng)傳播空間，信息生產者將不再能夠從信息的傳播、消費過程中獲得收益——或許“通過計算機系統(tǒng)來監(jiān)督使用次數(shù)并據(jù)此收取費用”的技術方案能夠解決互聯(lián)網(wǎng)時代的“作者（信息生產者）與讀者（信息消費者）利益隔絕”問題。

　　3-3：對《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPS)的重新審視

　　利益平衡機制在TRIPS協(xié)議中沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。該協(xié)議處處體現(xiàn)了私人財產所有權神圣不可侵犯的指導思想，卻忽視了知識產權權利人對社會應盡的義務，沒有為非權利人利用知識產品、維護社會公共利益提供一條有效的途徑，在人的基本生存權與財產權保護問題上是本末倒置。聯(lián)合國人權促進小組委員會于2000年8月通過的《知識產權和人權》的決議指出：TRIPS協(xié)議并沒有反映所有人權的基本性質和整體性，包括人人享有獲得科學進步及其產生利益的權利、享受衛(wèi)生保健的權利、享受食物的權利和自我決策的權利，所以，TRIPS協(xié)議同國際人權法之間存在明顯的沖突。

　　“從TRIPS協(xié)議的內容來看，其保護范圍廣泛，不僅包括傳統(tǒng)知識產權，還包括未公開信息權與集成電路布圖設計權等領域；
其保護水平之高，在多方面超過了《巴黎公約》和《伯爾尼公約》對知識產權的保護，并且強化了知識產權執(zhí)法程序和保護措施，把履行協(xié)議保護知識產權與貿易制裁緊密地結合在一起。面對這樣一個高水平的協(xié)議，發(fā)達國家可能是如虎添翼，有利于保護創(chuàng)新與鼓勵創(chuàng)新，可對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，卻沒有回旋的余地。由于發(fā)展中國家技術經濟水平低下，尚未形成本國的技術創(chuàng)新和文化創(chuàng)新體系，一旦對外國權利人開放保護，本國的經濟和技術發(fā)展將很可能被外國壟斷集團所控制，民族工業(yè)和公眾消費者的利益很有可能遭致難以承受的巨大損失。”[袁泳《知識產權法與技術、文化創(chuàng)新》]

　　“在技術轉讓方面，TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定知識產權保護應當有利于‘技術的轉讓與傳播’；
第8條也承認需要采取措施來防止對知識產權的濫用，包括‘對國際技術轉讓有不利影響’的做法；
第40條涉及防止在許可合同中采取限制競爭的做法；
第66條第2款要求發(fā)達國家向其企業(yè)和研究機構提供動力，以促進向最不發(fā)達國家的技術轉讓。但是，TRIPS協(xié)議僅僅加強了對技術提供者的全球保護，沒有建立起有效的國際機制來確保技術轉讓在合理的競爭中進行。”[袁泳《知識產權法與技術、文化創(chuàng)新》]

　　當今的跨國知識產權保護制度正在成為發(fā)達國家重新維持其在全球經濟中的主導地位的重要手段，并且隨著各國關稅壁壘的逐步拆除和世界統(tǒng)一市場的逐步形成，知識產權保護（即技術壁壘與知識產權壁壘）在維護發(fā)達國家壟斷地位方面將會起到更大的作用。促使發(fā)達國家“自利”目的能夠實現(xiàn)的第一個原因是現(xiàn)行的跨國知識產權制度存在著鼓勵壟斷、忽視平等的內在缺陷：作為構建跨國知識產權制度基礎的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPS)，對作為知識產權主要持有者和技術主要供應者的發(fā)達國家在國際貿易中濫用知識產權以保持其技術壟斷地位的問題幾乎沒有作有效的約束規(guī)定，沒有考慮與發(fā)展中國家成員切身利益有關的技術轉讓優(yōu)惠與援助等。正是窺視到了現(xiàn)行跨國知識產權制度的內在缺陷，各跨國公司逐漸拋棄了傳統(tǒng)的“直接生產”方式，轉向“借助于技術專利化-專利標準化-標準壟斷化、通過不斷調整技術標準和收取高額專利費用，壓榨和控制生產企業(yè)”的“間接”方式。促使發(fā)達國家“自利”目的能夠實現(xiàn)的另一個原因是：發(fā)達國家政府和跨國公司刻意利用知識產權保護文件中的語言不規(guī)范性，有傾向性地界定和解釋“知識”與“保護”的含義、力度和范圍，任意修改專利客體的新穎性、價值性、實用性的審查原則，不斷地蠶食社會公眾的知識共享空間。

　　跨國知識產權保護制度的實施所造成的負面結果包括：（1）TRIPS強化了發(fā)達國家廠商的壟斷力量，使得他們能夠攫取更多的利潤，但同時卻使得產品價格高企、妨礙了發(fā)展中國家的消費者（也包括發(fā)達國家消費者）的利益；
（2）發(fā)達國家利用TRIPS竭力阻止先進技術流入發(fā)展中國家，發(fā)展中國家的生產者為了提升技術水平必須付出更昂貴的代價，而在某些情況下，發(fā)達國家干脆完全關閉了大門，讓發(fā)展中國家無從獲得先進技術；
（3）TRIPS允許以前被認為非專利性的天然物質和程序申請專利（微觀有機體、生物過程等），因而從根本上改變了知識的含義。因此，2002年12月，英國知識產權委員會(CIPR)在題為《整合知識產權與發(fā)展政策》的報告中指出：“版權已經演變?yōu)楫a品國際流動的一種最重要的方式，而且它將成為二十一世紀知識產業(yè)的重要調控觀念和知識工具……知識產權大量掌握在主要的工業(yè)化國家中，這就使那些低人均收入的國家和規(guī)模較小的經濟組織處于明顯不利的地位�！�

　　3-4：對中國知識產權保護制度的重新審視

　　3-4-1：從立法程序看《知識產權保護法》的非正當性

　　公正是公眾認同的正義，基于公正原則制定的知識產權保護準則必需是公眾參與的結果，知識產權保護的標準必須處于公眾能夠接受的范圍。從立法程序看，當今中國知識產權問題的結癥在于：在制訂《知識產權保護法》的過程中排斥了公眾的參與，過高的知識產權保護標準加大了知識產權保護的實施成本。在中國的知識產權保護問題中，我們不難窺見行政權力的壟斷者（政府官員）與知識產權的壟斷者（如大型跨國集團）通過合謀（制訂嚴格的《知識產權保護法》）劫取社會公共利益的可能性。如果一部過于嚴格的《知識產權保護法》是在剝奪公眾參與權的前提下制訂出來的，那么它的程序非正當性將破壞它的結果正當性。

　　中國知識產權保護過程中出現(xiàn)的“立法嚴厲、執(zhí)法軟化”的悖論正是排斥了公眾參與的結果：由于作為成本承擔者的公眾在《知識產權保護法》制訂過程中的失語，使得立法原則不可避免地向知識產權的受益者傾斜，從而造成“立法嚴厲”的局面；
但是由于嚴厲的法律損害了公眾的潛在利益、從而導致普遍的違背法律行為的發(fā)生，與此同時嚴厲執(zhí)法所導致的高昂執(zhí)法成本也使得政府難以長期持續(xù)地堅持大規(guī)模嚴厲執(zhí)法。從“《知識產權保護法》制訂過程中的非正當性限制了實施的有效性”這一現(xiàn)象中可以引伸出如下的結論：任何一部在剝奪公眾參與權的條件下形成的法律，都會由于它的程序非正當性而遭到質疑，因為它極有可能以法律的形式侵犯公眾的利益。

　　3-4-2：從實施結果看《知識產權保護法》的非公正性

　　在“少數(shù)發(fā)達國家操控技術標準”的當代，不發(fā)達國家政府在倡導知識產權保護時必須關注如下的現(xiàn)象：首先，由于缺少必要的人力和技術能力，知識產權保護在不發(fā)達國家對鼓勵發(fā)明所起的作用可能很小；
其次，由于不發(fā)達國家政府缺乏必要的專業(yè)人員和監(jiān)管手段，因此過高的知識產權保護標準或者導致流于形式、或者在監(jiān)管方面造成高昂的人力與物力的耗費。

　　知識產權保護應該是作為平衡知識產權人的壟斷利益與社會公共利益而作出的制度設計，旨在實現(xiàn)“激勵知識創(chuàng)造”和“滿足社會對知識產品需求”之間的平衡。然而，基于各種原因，中國政府在知識產權保護方面存在兩種脫節(jié)現(xiàn)象：首先是對知識產權保護過度超前于對其他私有產權的保護，其次是對知識產權保護超前于反壟斷。由于在知識產權保護與反壟斷之間存在失衡，一方面，知識產權的權利主體在行使知識產權保護過程中不斷擴張壟斷權的適用范圍、憑借壟斷權遏制潛在競爭對手的發(fā)展、以期憑借壟斷權（而不是進一步的創(chuàng)新）長期維持其既得的壟斷地位，另一方面，知識產品的使用者由于缺乏制約知識產權權利主體壟斷性擴張的法律武器（如《反壟斷法》）而處于“消費權益遭受侵害”的狀態(tài)。從國家層面上來看，過度的知識產權保護（特別是在“保護的主要受益者是跨國公司”的條件下）由于提升了本國消費者的學習成本、降低了本國消費者的消費能力，從而提升了本國實現(xiàn)技術進步的成本。

　�。鄹阶ⅲ褐袊�的知識產權專家鄭成思在一篇演講中指出：“自1979年刑法開始保護商標專用權、中外合資企業(yè)法開始承認知識產權是財產權以來，20多年不斷的立法與修法，尤其是加入WTO前為符合國際條約要求的‘大修補’，使中國的知識產權法律體系基本完備甚至過分嚴格了。這是國內外許多人的評價�！� 特別是，由于中國目前還沒有《反壟斷法》，所以任何保護權力所有者的法律都造成在權力所有者與消費者之間的利益失衡。］

　　一個國家的知識產權保護標準不僅應該與本國的經濟發(fā)展水平相適應，確定這一標準的立法程序應該被本國公眾普遍認可，保護標準的最終目的應該是促進本國產業(yè)和文化發(fā)展、維護而不是損害社會公共利益。如果對知識產權保護（特別是專利保護）制度的發(fā)展歷史有所了解，就會知道：即使當今竭力倡導知識產權保護的發(fā)達國家，為了適應特定時期的社會需要、推進本國的經濟發(fā)展，曾經對某些領域采取過“不給予專利保護”的制度——如法國1791年不允許對藥品授予專利、英國通過采取對化學產品不授予專利的做法來抗擊德國在該領域的競爭。

　　4：對擺脫知識產權保護困境途徑的思考

　　4-1：“純”知識產權保護方式的思考——“維護私人權利”方式與“維護社會公共利益”方式的權衡

　　“對于知識產權來講，個人救濟的局限性是十分明顯的。從這個角度上講，當知識產權客觀上需要成為權利的時候，客觀上和邏輯上唯一能借助的外殼就是國家公共權力的支持。只有國家公共權力的干預，才能夠使權利人對于無形的知識產權的再現(xiàn)予以控制成為可能。”[張志成《論知識產權的合理性問題-一種法理學形式上的分析》]國家公共權力介入的方式有兩種。第一種方式是偏重于“維護私人權利”的方式，即：在充分尊重私人權利的基礎上，通過法律的制定使知識被人為地賦予私有屬性，從而將知識產權保護劃入私有產權保護范疇，這是當代知識產權保護體系所采取的方式。第二種方式是偏重于“維護社會公共利益”的方式，即：作為社會公共利益維護者的政府或者通過市場化方式、或者通過“設立知識創(chuàng)新獎勵基金”方式購買知識產品、并將其“無償”地提供給公眾——這種方式的典型例證就是公共圖書館。

　　[附注：這里所說的“無償”是指在知識使用過程中的無償，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是由于購買知識的錢款表面上來自政府財政支出、實質上來自政府稅收，因此相當于“全民付費”而不是“使用者付費”�？紤]到“知識消費”的特點，即高收入階層和高技術國家通常是“知識消費”的主要群體，因此政府應該設立“知識消費稅”、并針對不同收入群體制定不同的稅收比率，使知識的消費與成本支付相對應。]

　　鮑莫爾（W.J.Baumol）等人通過研究政府政策對市場的影響得出如下結論：政府的競爭政策與其重視市場結構，倒不如說更應該重視是否存在充分的潛在競爭壓力，而確保潛在競爭壓力存在的關鍵是要盡可能地降低沉沒成本。[鮑莫爾《可競爭市場與產業(yè)機構理論》]如果將這一思想引入知識產權保護領域，可以得出這樣的推論：政府與其花大力氣建立各種以私人壟斷為基礎的知識產權保護制度，不如采取措施降低個體在知識創(chuàng)新過程中的各種成本；
與“個體性的”知識產權保護機制相比，通過政府主導的“直接征收知識消費稅”和“設立知識創(chuàng)新獎勵基金”方式，或許可能更有助于知識的傳播與創(chuàng)新。

　　我們認為：相對于“私人占有、使用者直接支付”的第一種方式，“政府購買、全民間接支付”的第二種方式可以更有效地化解“鼓勵知識創(chuàng)新”與“促進知識傳播”之間的對立，因而特別適用于對全社會能夠產生普遍影響的基礎性研究。高固定成本和低邊際成本是知識產品最為突出的特性。在盜版技術越來越普及的今天，知識產權保護的實施更有必要借助于政府--這種借助不僅是傳統(tǒng)的法律懲罰、而且更主要地應該通過強制性的“直接征收知識消費稅”和鼓勵性的“設立知識創(chuàng)新獎勵基金”方式。

　　具體來說就是“區(qū)別對待‘技術性知識產權’和‘非技術性知識產權’”：對于以社會公眾作為直接使用者的、具有使用開放性的非技術性知識產權（如著作權），應該采取“政府購買”或者“政府獎勵”的方式(即本國政府從知識產權擁有者手中購買并無償提供本國公眾使用)，并且由政府通過稅收最終加筑于使用者；
對于具有使用封閉性的技術性知識產權，除了“設立知識創(chuàng)新獎勵基金”予以鼓勵之外，還應該在知識產權保護過程中采取“政府立法、受益者舉證”（由于此類技術性知識產品的直接使用者是少數(shù)具有匹配技術的相關領域企業(yè)，因此需要由受益者舉證）的方式予以保護。

　　同時也應該注意到這種方式（“政府購買、全民間接支付”）依然有其內生的弊端：當政府成為唯一的購買者時，存在著政府壟斷定價的可能。針對這一弊端的改進措施是：允許知識產權的所有者在“私人占有、使用者直接支付”和“政府購買、全民間接支付”兩種方式間自主選擇，從而在事實上形成競價機制。

　　4-2：跨國知識產權保護方式的思考——權宜之計與永久解決的權衡

　　如果推廣“政府購買、全民間接支付”的方式，在跨國界的知識共享方面則由于缺少“超國家政府”而產生“購買主體缺失”的困境。我們認為，在不具備“建立超國家層次上的強制管治機構”的當代，類似于《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPS)的國際公約固然是解決跨國知識共享的權宜之計，但是問題的根本解決最終還需依賴“超國家政府”的建立。

　　在全球化時代，由于知識、技術、發(fā)明的所屬權與使用權存在著國家間的分割，因而這一利益紛爭在民族主義情緒渲染下被賦予了“正義”與“非正義”決斗的夸張。從這一被賦予民族主義色彩的爭斗中可以看出：僅憑利益對立雙方的較量無法得到符合人類共同利益的最佳結果，它從一個側面反映出建立超脫國家利益限定的全球性管治機構已經成為全球化時代的必然要求。

　　2006年6月18日 完成初稿寫作

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