史嘯虎：對《物權法》（草案）的最后審議說幾句話

　　據報載，在經過六次審議和修改后，為全國人民翹首以盼的《物權法》（草案）可能將于下月初全國人大會議上被最后審議并通過頒行。應該說，該法的頒行將是我國的社會和經濟生活中的一件大事，而且，該法草案的這么長時間的審議過程既是一個充分體現(xiàn)了廣泛民主參與的過程，也是一個在我國國民中進行民商法知識普法教育的過程，因而十分難得，值得贊揚。但是，我們必須承認，在目前對于《物權法》（草案）的一片肯定和贊揚聲中卻也出現(xiàn)了一些評判過分且并不完全符合法律精神的說法。比如，我們的一些法律專家說，物權法只約定私有財產權，而與“財產權有關的具有‘公共’性質的財產關系，如土地的使用管理、國有資產的管理和保護、公共利益的保護等，不屬于《物權法》調整的范圍”。[如，成曉霞：《物權法（草案）》為什么不違憲《中國改革》2007年第2期 ] 對此說法，我不敢茍同。

　　《物權法》是一部規(guī)范和約定所有動產和不動產財產權的基本法。這些財產權，無論公私，也無論是國有的還是集體的，無論是私有的還是合伙或合股所有的，甚至包括社會公有的，都將受到《物權法》這部法律的約定。如果國有資產不受這個法律約束，那為什么我們要稱其為《物權法》，而不更名為《私有物權法》呢？而且，如果國有物權不屬于《物權法》調整范圍，那今后私有物權與國有物權之間將如何進行交易呢？由于該法約束不了后者，這種財產權交易如果產生了糾紛和問題，人們又將根據什么法律與國有企業(yè)做生意或打官司呢？人們這時可能就會問：我們盼望這么久的《物權法》就是這么不經用嗎？這樣對待該法，除了給我們帶來法律以及市場上的混亂之外，還能給我們帶來什么好東西嗎？

　　這類認為《物權法》只管私有物權，不管公有物權，尤其是不管國有物權的說法其實是將公法人與私法人之間的分類方式與公有財產權與私有財產權之間的分類方式混為一談了。按照大陸法系的公法人和私法人分類，政府是屬于公法人，而不是私法人。但是政府的財產權卻與其它法律主體，包括其他所有私法人的財產權一樣是平等的，在法律主體上沒有什么高低貴賤之分。即是說，按照國際通行的大陸法系的法律原則，即使是公法人的財產所有權也必須是私有的，即屬于法人所有的。比如，國有企業(yè)的資產屬于國有資產，也是政府委托這家企業(yè)管理的，但這不能成為國有企業(yè)的財產權不是這個企業(yè)法人所有的理由��！否則，那些國有資產怎么會注冊在這個國有企業(yè)的名下呢？國有企業(yè)與其他企業(yè)一樣，按照《公司法》它們都是企業(yè)法人，而企業(yè)法人則是私法人的一種。所以，這就是我們常說的即使是公法人的財產權也必須是私有的法律概念的理由所在。這就是國際上通行的公法人的財產所有權私有的法律原則。何況政府也是法人，叫政府法人，在國外都有各種《政府法》，如《中央政府法》、各級《地方政府法》、《特別行政區(qū)或特別經濟區(qū)政府法》以及《自治政府法》等，將各級各類政府約束住的，使其在憲法和法律的范圍內行政而不能逾越。我國憲法對此早已作出這些規(guī)定，只是迄今我國的政治體制改革（包括政府體制在內）還沒有進展到這一實質性階段而已。

　　而且，《物權法》（草案）六審稿的第二編第五章還用了至少八條專門談及國有財產的所有權問題。如果國有財產權不屬于該法的調整范圍，那還有必要這么做嗎？由此可見，那些認為《物權法》只約定私有財產權而不約定公有財產權，尤其是國有財產權不屬于該法調整范圍的說法是站不住腳的，也是根本不成立的。

　　可以說，我們在遭遇到一些人以莫須有的涉嫌違憲的理由反對該法出臺時，大力宣傳該法不僅沒有違憲，反而有利于捍衛(wèi)我們的憲法原則，這都是正確的，也是必要的。但是我們的法律宣傳，尤其是有關新法律的宣傳必須實事求是，對該法條款的實用性和適用性的宣傳均要到位，要經得起推敲，也經得起歷史的考驗。我們絕不能為了讓該法順利通過而言過其實，文過飾非，甚至講出自相矛盾的話來。

　　嚴格地說，《物權法》（草案）并不完善，更不完美，其本身還存在有不少法律邏輯缺陷，有的甚至是明顯重大的缺陷。[詳見本人《〈物權法〉（草案）的法律邏輯缺陷》，《光明觀察》2006年12月13日期] 我覺得，如果按照計劃下個月該法要在人大最后審議通過的話，目前我們所應該做的是，根據這段時間以來我國的政學兩界人士所提出的合理的修改建議抓緊修改此法，而不是用掩飾和夸大的方式制造出新的爭議。

　　比如，我國的合作社法（盡管也是漏洞很多）今年七月就要實施了，可是我們即將于三月份審議通過的《物權法》卻只字未提合作社的財產權問題，將這個很快就要在中國誕生的合作社的財產權的約定給撇開了。這將使得億萬農民的合作社的財產權在《物權法》頒行后得不到必要的法律保護。合作社在我國是一種新型的經濟組織，其合作社的法人形式也是嶄新的。我國的《農民專業(yè)合作社法》也是經過多少年的醞釀才剛剛審議通過并擬在7月份開始頒行的。即使按照這些法學專家的說法，合作社財產權也不屬于國有財產權，但為何就非要將其撇在《物權法》約定的范圍之外呢？所以我要問：難道農民的合作社財產權在我們的立法起草者的眼里竟然如此不值一提嗎？像這類比較重大的疏忽，六審后的《物權法》（草案）中還有一些，不一一足，這里就不再贅述了。

　　我曾經說過，一部法律可以使紊亂的秩序變得有序，也可以使得紊亂的秩序變得更加紊亂。關鍵在于這是不是一部好的法律。我國在民商法方面頒立了一些好法，有的法律條款甚至非常有遠見，如《公司法》、《合同法》以及《招投標法》等，但也頒行了一些不好的或者不那么完善的法律，如《民法通則》，在法人分類問題上過于強調中國特色而致使其在頒行的第二年就顯得過時和失誤了，而且迄今仍未給予必要的修訂。還有這個《農民專業(yè)合作社法》也是忽略了對我們今后建設新農村至關重要的社區(qū)型合作社進行立法約定。而這個《物權法》（草案），盡管前后已經審議修改了六次，但由于我們法律起草程序和制度上的問題，我們的法律起草者們既不大容易接受一些善意的批評，也不大情愿接受一些合理的建議。如果究其原因，就可以發(fā)現(xiàn)這是由于我國還沒有立法責任制，所起草和頒行的法律，即使今后實踐證明它們再差再有問題，那些法律起草者和立法者們也不會受到絲毫的責任追究與懲處。但是，中國的經濟和社會的發(fā)展卻已經受到了或即將受到這些不好的或者是不那么好的法律的羈絆與懲處。我們現(xiàn)在的許多改革出現(xiàn)混亂或遭遇障礙，與我們的某些已頒行的法律的滯后和缺陷是分不開的。這種在立法時知錯不改，得過且過，不愿意精益求精的情況在我國是不能再繼續(xù)下去了，否則將會耽誤國家、社會和國民多少大事�。�

　　你看，三月初人大就要開會討論通過了，而現(xiàn)在都已經快2月中旬了，該法最后修改的草案仍然沒有向世人公開以接受國人的最后評判，這種做法在立法上是很不正常的，也很容易給此法的最后審議和通過埋下形成新的障礙和齟齬的種子。因此，我希望有關方面能夠盡快將該法的最后審議草案公之于眾，以為全國人大代表能夠在春節(jié)期間更好地征求各自所代表的選區(qū)民眾的意見提供方便，讓該法更加完善，也更具有生命力，為我國今后的經濟和社會發(fā)展提供更好的而不是存有缺陷和遺憾的法律保障。

　　2006年2月11日

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