高一飛：霸道的校規(guī)與遙遠(yuǎn)的憲法

　　遠(yuǎn)和近

　　你，

　　一會看我，

　　一會看云。

　　我覺得

　　你看我時很遠(yuǎn)，

　　你看云時很近。

　�。�顧城《黑眼睛》，人民文學(xué)出版社1986年版）

　　兩年前的2002年12月，西南某大學(xué)一位大二女生被發(fā)現(xiàn)懷孕，學(xué)校依據(jù)原國家教委的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，結(jié)合學(xué)�！鞍l(fā)生不正當(dāng)性行為”、“非法同居”、“未婚先孕”的“土政策”，（有品行極為為惡劣，道德敗壞者；
違反學(xué)校紀(jì)律情節(jié)嚴(yán)重者，學(xué)�？勺们榻o予勒令退學(xué)或開除學(xué)籍處分。）將她本人和男友同時被大學(xué)開除。二人將學(xué)校告上法庭，后以敗訴告終。

　　前不就，震動國內(nèi)法學(xué)界的成都大學(xué)生接吻被勒令退學(xué)案（《大學(xué)生參考》2004年總第32期）中，又有兩位大學(xué)生被學(xué)校根據(jù)這樣的土政策被開除。兩位主角劉力偉、羅莉娜決定，上訴至成都市中級人民法院。上訴是因為他們“無路可走”。（有意思的是，就在這個“接吻案”立案后，劉力偉與羅莉娜所在學(xué)校的4名校友，都因?qū)W校未給他們頒發(fā)學(xué)位證書，將學(xué)校告上法庭，卷起了狀告學(xué)校的浪潮。）2004年12月24日，成都市武侯區(qū)法院對“大學(xué)生教室接吻被勒令退學(xué)案”裁定，本案不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》等相關(guān)規(guī)定，駁回原告起訴。2005年1月14日，原告只得向?qū)徖泶税傅某啥际形浜顓^(qū)法院，遞交了上訴狀。而實際上，近年來，全國各地的大學(xué)生狀告高校的案件越來越多，但都免不了敗訴的命運。

　　受教育的權(quán)利，是憲法賦予每一個公民的權(quán)利。學(xué)校能否以這樣的理由開除學(xué)生，學(xué)校的行為是否違憲呢？表面上，“校規(guī)的約束力來自學(xué)校的學(xué)籍管理權(quán)，來自于學(xué)生加入學(xué)校的自愿行為。即對學(xué)校的報考及錄取可以被認(rèn)為是學(xué)校與學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的起始點，也被認(rèn)為是學(xué)生對學(xué)校規(guī)范的認(rèn)可和接受�！� （西南政法大學(xué)譚宗澤教授：《校規(guī)大于法嗎----大學(xué)生接吻被退學(xué)案的深層反思》，中國憲法行政法網(wǎng)，2005年1月30日））報考和錄取的雙方自愿，似乎成了學(xué)生必須接受學(xué)校的一切規(guī)定，接受處分的依據(jù)。但是實際上，誰又在錄取之前讀過學(xué)校的所謂學(xué)籍管理規(guī)定，全國這么多高校，也許有更加稀奇古怪的規(guī)定；
既使是讀了這些規(guī)定，當(dāng)個人的理想與不喜歡學(xué)校的規(guī)定發(fā)生矛盾的時候 ，誰會因為這些規(guī)定而放棄報考學(xué)校。如果這也可以套用民事上的契約自由的話，那么，這是一個橫蠻霸道的格式合同，這與小煤窯的生死契約、與黑心工廠雇傭自愿工作的童工在性質(zhì)上何其相似。

　　如果懷孕和教室接吻可以成為開除的理由，那么，在校園牽手、在寢室唱歌、在食堂喝酒哪一條不能成為開除學(xué)生的理由，因為他們都可以規(guī)定在校規(guī)里被學(xué)生“自愿接受”。其實，以寬容著稱的大學(xué)，僅僅因為莽撞少年的一次被大多數(shù)人都能接受的偶然沖動，就剝奪了他們上學(xué)的權(quán)利，就改變了他們一生的命運，是很可笑的。先把規(guī)則和法律放在一邊：一個大學(xué)，沒有幾個莽撞少年的可愛的荒唐舉動，沒有幾位象陳寅恪一樣閙點笑話的迂腐教授，沒有象魯迅和許廣平的師生戀一樣的浪漫故事，這還叫大學(xué)嗎，你干脆把他叫修道院或者監(jiān)獄吧。何況上面的兩個故事都牽涉到學(xué)校侵犯他人隱私權(quán)的違法行為。今天被開除的同學(xué)也許錯就錯在他早生了幾年，幾年之后當(dāng)我們把這一切當(dāng)做笑談的時候，學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)還是升他的官，被開除的學(xué)生的一生卻與他們的同學(xué)有完全不同的命運。

　　這讓我想起了20多年前，大學(xué)生在學(xué)校期間談戀愛不能入黨；
男女之間有婚前性行為要被開除公職；
還有，了解一點刑法的人都不會忘記，根據(jù)那時的司法解釋，聽鄧麗君的歌（是黃色歌曲、淫穢物品）、跳帖面舞等行為都可以構(gòu)成流氓罪坐牢，而且最低刑罰是有期徒刑三年，最高可以處以死刑。那個年代當(dāng)然沒有人想到刑法人權(quán)，沒有人想到以刑法的名義濫用重刑也是侵犯公民的憲法權(quán)利。但改革開放二十多年了，今天的學(xué)生和當(dāng)年的人們已經(jīng)不一樣了�！敖游前浮敝械拇髮W(xué)生認(rèn)為，“我們的身體，我們的選擇，與別人無關(guān)”，也許他們并不懂得法律，但卻道出了關(guān)于國家權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的一個重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，即社會公權(quán)力應(yīng)當(dāng)盡可能少干涉?zhèn)�人自由；
學(xué)校侵權(quán)后，應(yīng)當(dāng)可以以違憲為理由將他推上被告席。

　　也許關(guān)于被開除學(xué)生的行為是否道德的問題，會象所有的道德問題一樣，存在不同的看法，但是，在有不同的看法時，誰來判斷校方的規(guī)定是不是合理，是不是侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)，則是一個政治程序正義（或形式正義）的問題。在這個時候，國家對于公民的看法是對是錯，可能會作出與公民的要求不一致的回答，但是，國家至少應(yīng)當(dāng)回答。當(dāng)公民認(rèn)為自己的憲法權(quán)利被侵犯了的時候，沒有地方可以提出自己的請求，公民對單位和個人的行為的合憲性質(zhì)疑沒有任何途徑可以表達，這樣的憲法不是離我們太遙遠(yuǎn)了嗎？

　　在學(xué)生和學(xué)校各持己見，社會是的人們也看法不一的時候，誰來判斷高校的行為是否侵犯了學(xué)生可以接受高等教育和平等接受高等教育的權(quán)利呢？教委作為上級主管機關(guān)當(dāng)然可以解釋自己的行政法規(guī)，但是如果教委與高校的看法一致，那么這時學(xué)生如果仍然認(rèn)為學(xué)校侵犯了他的權(quán)利，就無路可走了嗎，這時可以到法院去提起訴訟嗎？但是，現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍排除了四類行為。一是行政機關(guān)確定具有普遍約束力的決定、命令，也就是我們通常所說的紅頭文件這類抽象行政行為；
二是行政機關(guān)對工作人員的獎懲、任免等決定，這是內(nèi)部行政機關(guān)行為；
三是行政機關(guān)依照法律的規(guī)定最終作出的裁決行為；
四是行政機關(guān)作出的國家行為，也就是以國家的主權(quán)名義實施的國防、外交等行為。這四類行為按照當(dāng)時立法者的觀點認(rèn)為都不適合由法院去審查，法院不能管，老百姓也不能告到法院。就是說這些機關(guān)如果通過它們的立法或行為剝奪公民的憲法權(quán)利，公民是無可奈何的。行政訴訟法將基于身份管理引發(fā)的糾紛排除在法院的受案范圍之外，過度強調(diào)管理需要，將基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)絕對化，甚至使身份關(guān)系具有了人身依附性，這當(dāng)然是不符合民主、人權(quán)的發(fā)展方向的。

　　實踐中，不僅可以通過行政機關(guān)剝奪憲法權(quán)利，其他間接行使公權(quán)力的機關(guān)團體，如學(xué)校、企業(yè)等各種事業(yè)單位，都可以以那種所謂的契約或者“自愿接受”的行為的名義剝奪公民權(quán)利，這種情況下，經(jīng)過層層折扣的憲法權(quán)，將變成一紙空文。因此，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)修改，對于事實上在行使公權(quán)力的單位如學(xué)校開除學(xué)生的行為，其他機關(guān)事業(yè)單位的內(nèi)部行政行為等都必須內(nèi)入行政訴訟的范圍。另外，還應(yīng)當(dāng)建立違憲審查制度，使公民能夠直接以憲法為依據(jù)作為維護自己權(quán)利的理由。

　　我們看到，憲法規(guī)定公民有游行自由權(quán)，可是行政機關(guān)卻很少批準(zhǔn)，所以我們很難看到有經(jīng)過批準(zhǔn)的合法的游行示威；
憲法規(guī)定公民有平等權(quán)，可高校卻以身高、長相等原因?qū)⒊煽冞_到標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)生拒之門外 ，企業(yè)事業(yè)單位招聘時也可以拒不招收并不影響所從事工作的殘疾人或者肝炎病人。這些都是所謂法有明文，或者有事業(yè)、企業(yè)條例的內(nèi)部規(guī)定。孫志剛案如果僅僅是違背收容遣送條例的話，那么孫志死后我們要做的就不是廢除收容遣送條例，而是如何準(zhǔn)確執(zhí)行這個條例，因為這個條例并沒有規(guī)定工作人員有打死孫志剛的權(quán)力。

　　行政法規(guī)或者其它行使公權(quán)力的單位的規(guī)定，是否違背了憲法，法律條文沒有具體的答案，因為憲法的規(guī)定是抽象而概括的，在美國的歷史上，關(guān)于學(xué)校是否可以教授進化論、同性戀是否合法、墜胎是否合法、甚至于種族問題，都在不同的時代不同的地區(qū)作過不同的裁判。因此， 除了修改行政訴訟法以外，最重要的還是公民應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過違憲司法審查，來保護公民的權(quán)利。

　　違憲司法審查制度產(chǎn)生并發(fā)展于西方法治國家，從淵源上可以追溯至13世紀(jì)英國《大憲章》時代之。目前世界上142部成文憲法中，明文規(guī)定實行司法審查的就有40個，暗含規(guī)定的有24個，即有64個國家采用違憲司法審查的方式來監(jiān)督憲法的實施。違憲審查制度在世界各國主要有三種模式：一是英國模式，由立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)；
二是美國模式，由普通法院通過受理涉憲訴訟來行使違憲司法審查權(quán)；
三是歐州大陸模式，由專門機關(guān)（憲法監(jiān)督委員會或憲法法院）進行審查。

　　我國憲法第五條中明確規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。但是，我國沒有建立違憲司法審查制度，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，合憲性問題只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會決定和行使職權(quán)。最高人民法院不能進行違憲審查，而只是違憲審查“要求”的提起主體之一，各級法院對于在司法個案中碰到影響法律適用的法律沖突問題須一律上報最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出審查要求。但上報的方式、審查的時限等程序性問題并無明確的規(guī)范。而人大的審查更沒有明確的規(guī)定，目前的情況來看，主要是通過頒布新的立法和立法解釋（立法解釋也是人大的一種立法活動）來解決。這樣一來，由于時間很長，法院只有對案件無限的拖延。更重要的是由于沒有審查的程序上的規(guī)定，人大是否審查，是否答付都沒有規(guī)定。事實上，很少有案件進入這一程序 ，往往是在這一程序之前地方法院就以不屬于受案范圍為由將案件駁回，而直接向全國人大提出，人大又可以置之不理。前面所提到的大學(xué)生墜胎案及接吻案，當(dāng)事人以自己的憲法權(quán)利為由提起訴訟，但法院卻答非所問，駁回了他們的訴訟。孫志剛案后，學(xué)者們向人大提起違憲審查的公民建議，盡管后來因為孫志剛案在國內(nèi)外的具大影響，使國務(wù)院以新的行政法規(guī)代替了原來的收容遣送辦法，但全國人大常委卻沒有回答收容遣送辦法是否違憲的問題，事實上，對于在后來廢除收容遣送辦法中，人大持什么樣的立場，起了什么樣的作用，我們不得而知（參閱報道“三名公民上書人大建議對收容辦法進行違憲審查”《中國青年報》2003年5月16日（另見中新網(wǎng)http://www.chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全國人大法工委答復(fù)三位公民建議書：建議正在辦理中 能否進行憲法審查尚未知”《中國青年報》2003年5月21日、BBC2003年5月23日報道“三中國法學(xué)者促人大違憲”（http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合憲性研討會紀(jì)要“孫志剛案的再追問”《工人日報》2003年5月24日（另見中評網(wǎng)“法律生存”專欄的每周話題http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp）。

　　“公民必須體會到憲法是自己的權(quán)利，可以落到實處。否則，憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價值”（——G•F•黑格爾）。我敬佩懷孕被開除案里那兩位絕不認(rèn)錯的同學(xué)和支持他們的父親，我只今忘不了那位律師父親倔強的面孔，因為在中國人中，他們是“體會到憲法是自己的權(quán)利”的先知者，也許正是他們對法律信仰的執(zhí)著一點點推進了中國的法治進程。我感嘆孫志剛《墓志銘》最下方的兩行沉重的字：“以生命為代價推動中國法治進程，值得紀(jì)念的人——孫志剛”。他為法制進程的推進付出了太大的代價。不管我們最終采用哪一種方式進行違憲審查（關(guān)于我國采用哪一種方式更好，可參看，季衛(wèi)東：《再論合憲性審查》，載《開放時代》2003年第5期，或見：http://www.yangzhizhu.com/jiweidongss.htm），違憲審查的設(shè)立卻不能再等待了。

　　憲法是‘法中之法’，在現(xiàn)代社會，它體現(xiàn)公平、正義、自由、平等、人權(quán)等價值，法院和立法機關(guān)對公民請求的沉默，是對人的漠視、對權(quán)利的漠視。在法院和立法機關(guān)的沉默面前，他們的起訴一次次被駁回，卻沒有人告訴他是否被侵犯了權(quán)利。公民們一次次感到憲法和他們的遙遠(yuǎn)距離。孫志剛走了，走在2003年的人大會閉幕之際（3月20日），那幾位被開除的大學(xué)生不知道現(xiàn)在在哪里。誰能回答他們的憲法權(quán)利是否被侵犯的問題。

　　“你紙的包不住我的火”，總有一天，會有人回答你們的問題。

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