張新軍:中日東海爭端中自然延伸原則的重要地位——基于權(quán)利和劃界規(guī)則之間關(guān)系的視角
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 散文精選 點擊:
「內(nèi)容提要」在法律適用上,當雙方大陸架權(quán)利主張不同時,權(quán)利界限的劃定問題產(chǎn)生的前提是這兩個權(quán)利主張必須是等價的,相對抗的,并因此導致權(quán)利主張重疊。否則,通過大陸架權(quán)利制度已經(jīng)分出權(quán)利主張之優(yōu)先順序,劃界將不成為問題。更沒有必要(盡管不妨礙)適用劃界規(guī)則。中日爭端的主要矛盾在于明確權(quán)利制度中不同權(quán)利主張的法律上的效力而非劃界規(guī)則的適用。中方的東海大陸架自然延伸到?jīng)_繩海槽這一權(quán)利主張,無論在法律上還是在事實上都有充分的依據(jù),其重要性應該得到充分的認識。
「關(guān)鍵詞」自然延伸原則/大陸架權(quán)利制度/權(quán)利主張的對抗/劃界規(guī)則
Natural ProlongationPrinciple/Legal Institution of Continental Shelf/Dispute of Claims/Rule of Delimitation
一、外交立場和法律主張:中日東海爭端談判中自然延伸原則對我方的重大意義
在中日東海大陸架爭端中,中國政府從中日兩國關(guān)系的大局出發(fā),提出了擱置爭議、共同開發(fā)的解決方案。作為公開的外交立場最早見于2004年9月7日外交部發(fā)言人孔泉在例行記者會上的答記者問:
“……(對于東海爭端)我們的基本態(tài)度是,通過談判協(xié)商解決這個問題,同時在東海要擱置爭議,共同開發(fā)。如果概括中方的立場,就是這兩層意思!雹
這一方案遵循著我國在和平共處五項原則下和近鄰國家處理糾紛的基本外交方針,應當充分肯定。但是,嚴格地說,擱置爭議、共同開發(fā)不是一個法律主張而是一個外交立場。這一方針的前提是“主權(quán)在我”。從法律上看,共同開發(fā)是由于雙方的權(quán)利主張出現(xiàn)重疊時,作為處理劃界問題的一個組成部分,以維護兩國的友好相鄰關(guān)系為目的而被提出的一個善意的、友好解決的方案。劃界的前提是與他國存在權(quán)利主張的重疊,在這一點上,中國政府的立場是一貫的。1998年頒布的《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條第3款規(guī)定:
“中華人民共和國與海岸相鄰或者相向國家關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的主張重疊的,在國際法的基礎(chǔ)上按照公平原則以協(xié)議劃定界限。”②
在中日東海爭端中,日方的權(quán)利主張是以200海里的距離基準為權(quán)利基礎(chǔ),并基于此單方面提出了以中間線為界線的劃界主張。③與此相對,盡管近來公開場合中方多強調(diào)“共同開發(fā)”這一立場,但自然延伸原則自始就是中方的權(quán)利主張,這一點在中國法律上是明確的。④在權(quán)利主張上,日本國際法學界已為其基于距離基準的權(quán)利主張在理論上做了大量的準備,矛頭直指中方的法律主張并提出了否定自然延伸原則的一系列系統(tǒng)性的論證作為其立場的支撐。⑤非常明顯地,日方對其權(quán)利主張表現(xiàn)出充分的重視,并認識到其“中間線”的劃界立場,不論是否符合“公平原則”,首先必須建立在其否定自然延伸的權(quán)利主張之上。反觀中方,無論是學界和實務(wù)界,在東海大陸架爭端中,不僅沒有針對對方權(quán)利主張?zhí)岢龇瘩g,也缺乏對自己權(quán)利主張的應有重視,有意無意中忽視了對自然延伸主張的法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)的論證支持,只是把注意力集中在“共同開發(fā)”的外交立場上。
筆者希望以此文喚起我國學界和實務(wù)界對自然延伸原則在東海大陸架爭端中的重視。筆者認為,重外交立場、輕法律主張,在實踐上會帶來一系列的問題。首先,重視法律主張是我國在處理當前國際關(guān)系問題中迫切的現(xiàn)實需要。在國際關(guān)系中,談判的外交立場,本質(zhì)上反映爭端中的國家利益所在,它在事實上是以國家在政治、軍事、經(jīng)濟、法律等各方面為支撐點的,這些支撐構(gòu)成國家的談判資源。國家在不同的歷史時期,針對不同的對象,其掌握的談判資源不同。相應地,國家從國際關(guān)系的現(xiàn)實出發(fā),對其立場的支撐點的選擇當然會有所不同。在中日關(guān)系的現(xiàn)況下,對日本這樣的地域性大國,由于我方掌握的談判資源有限,通過運用國際規(guī)則保障國家利益是一個必然的選擇。另外,作為倍受猜忌的崛起中的強國,我方在處理國家爭端的談判中適當側(cè)重法律運用更是中國作為和平崛起的一個大國的時代要求。具體在中日東海爭端中,歸根到底,中日雙方都認為依照國際法來解決爭端是解決問題的基本原則。在日方把東海爭端作為法律問題提出并圍繞其談判立場(中間線),在權(quán)利主張和劃界規(guī)則上大做文章時(且不論其結(jié)論正誤),我們在法律規(guī)則運用上的消極,實踐上會引起國際輿論和第三者(特別是地緣政治中的相關(guān)國家)對中國的誤解和猜忌,不利于我國和平崛起的國際形象。運用國際規(guī)則保障國家利益在當前我國的對外關(guān)系(包括對日關(guān)系)處理上具有現(xiàn)實意義,這是本文強調(diào)法律主張的前提。
其次,從法理上說,在爭端中權(quán)利主張是法律主張的核心。無論是國內(nèi)法還是國際法,在有關(guān)爭端解決的法律適用上都遵從著“先行確權(quán),再行分配”的法理。權(quán)利主張的對抗性的建立之所以如此重要,是因為在作為爭端解決方法之一的司法訴訟中,對抗作為訴訟程序的結(jié)構(gòu)性要素普遍性地存在于西歐型訴訟制度中[1](P.59)。國際司法訴訟制度作為近代西歐法律思想的產(chǎn)物,對抗的重要意義也是不言而喻的。在國際爭端中,即使國家無意選擇以訴訟作為爭端解決方法,只要他們通過外交手段解決爭端時,雙方都堅持必須依照國際法的話(實際上幾乎所有國家都這樣堅持),確定本國優(yōu)位的或起碼是等價可對抗的權(quán)利主張就有著極為重要的意義?傊趪H爭端中,重視法律主張首先就必須重視權(quán)利主張。
最后,對日方否定自然延伸原則、主張距離基準的法律主張,中方如不在理論上做出有力的回應,不僅有損于我方主張的一貫性,也會在談判中被對方鉆空子。事實上,日方在回應我方的共同開發(fā)提案時,就甚至要求我方提供不在爭議區(qū)域的春曉油田的資料,意圖將“共同開發(fā)”擴大到包括我國近海大陸架的整個東海區(qū)域。這種“共同開發(fā)”的理解,將毫無疑問受到中方的駁斥。這一事實說明,中日東海爭端中中方向?qū)Ψ结尫诺摹肮餐_發(fā)”的善意,如果不是堅實地建立在我們的法律主張的基礎(chǔ)上,不僅不能得到對方善意的回報,弄不好反而會陷于因?qū)Ψ匠颂摱攵赡軒淼谋粍印?/p>
本文的中心任務(wù)是在理論上對中方的作為劃界暫定安排而提出的“共同開發(fā)”和作為大陸架權(quán)利主張“東海大陸架自然延伸至沖繩海槽”之間究竟是什么關(guān)系進行梳理,在此基礎(chǔ)上指出中方在中日東海大陸架爭端中進行法理論證的方向。
二、自然延伸原則和法律適用
中日兩國都簽署了1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》),并在1994年11月公約生效后各自完成國內(nèi)批準程序(分別于1996年),公約對兩國都具有約束力。雙方權(quán)利主張和劃界上的立場都必須在《公約》上有法律依據(jù)。在中日東海爭端中,日方提出以距離基準為基礎(chǔ)的權(quán)利主張而中方主張自然延伸原則。中方的自然延伸原則和日方的基于距離基準的權(quán)利主張比較,從《公約》上看,兩者在大陸架爭端中究竟處于何種地位?它們和大陸架劃界又有何種關(guān)聯(lián)?
回答這個問題首先應該明確的是,在大陸架爭端中,所涉及到的大陸架權(quán)利制度和大陸架劃界制度是不同的法律制度!豆s》分別通過第76條和第83條對這兩個制度進行了規(guī)定!豆s》第76條對大陸架制度做出了如下的規(guī)定:
76.1.沿海國的大陸架包括其領(lǐng)海以外依其陸地領(lǐng)土的全部自然延伸,擴展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床和底土,如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到二百海里,則擴展到二百海里的距離。
……⑥
在《公約》第76條大陸架權(quán)利制度的設(shè)定上,存在三種可能的主張。一為堅持自然延伸原則是大陸架權(quán)利制度的基礎(chǔ);
二是自然延伸原則和200海里的距離基準等價,都是大陸架權(quán)利的基礎(chǔ);
三是200海里的距離標準已取代自然延伸原則成為大陸架權(quán)利制度中的基礎(chǔ)。在《公約》第76條有關(guān)大陸架權(quán)利制度中自然延伸原則和距離基準的地位的解釋問題上,國內(nèi)外學者在學說上仍然存在很大的分歧,并未形成所謂的“通說”。在國際海洋法學界,支持自然延伸作為大陸架權(quán)利基礎(chǔ)的固有性和優(yōu)先性的學者有如杜比—韋金斯(Dupuy and Vignes)[2](P.341—342),歐康納(O"Connell )[3](P.482—484)等;
與此相對,埃文森(Evensen )/小田(Oda ),⑦約翰斯頓(Johnston)[4](P.199)等學者則主張距離標準優(yōu)先。至于哪一個觀點更為有力,也是仁者見仁、智者見智。比方說埃文森和小田兩教授,雖然是國際海洋法學界的知名學者(其中埃文森在聯(lián)合國第三次海洋法會議的有關(guān)大陸架權(quán)利制度的非正式協(xié)商會議上起了主導作用),也長期擔任過國際法院的法官。但是作為《公約》(當時還是草案)76條解釋上主張距離基準取代自然延伸的首倡者,他們的意見在突尼斯—利比亞案中并未被法庭的判決意見采納,只是作為反對意見出現(xiàn)。在中國海洋法學界,盡管近年的討論中有觀點認為“自然延伸原則的消亡”已成為“趨勢”,以已故的(前)國際海洋法法庭法官趙理海教授為代表的主流觀點是支持自然延伸原則,認為自然延伸原則和距離基準兩者之間主次分明[5](P.67—68)。⑧即使在日本海洋法學界,盡管主流學界在結(jié)論上強調(diào)距離基準已代替自然延伸原則成為大陸架權(quán)利制度的基礎(chǔ),但就《公約》第76條的解釋而言,至少在條約解釋論上,認為《公約》第76條的規(guī)定,對沿岸國基于自然延伸原則下的對大陸架的固有權(quán)、既得權(quán),仍然尊重;
只是對在200海里之內(nèi),對該權(quán)利基礎(chǔ)在和劃界問題的關(guān)系上如何處理這一問題上,公約沒有加以明確[6](P.43—44)。
與大陸架權(quán)利制度的《公約》第76條條文中對“自然延伸”和“200海里距離”的明文規(guī)定相對照,《公約》第83條的大陸架劃界制度規(guī)定:“海岸相向或相鄰國家間大陸架的界限,應在國際法院規(guī)約第三十八條所指國際法的基礎(chǔ)上以協(xié)議劃定,以便得到公平解決!雹徇@其中,既沒有提到自然延伸原則也沒規(guī)定所謂距離基準,只是要求按照在國際法下的公平原則,協(xié)商解決劃界問題。在國際法院和國際仲裁的與海洋劃界的相關(guān)案件的判決中,不論是自然延伸還是距離基準,都沒有被看成是構(gòu)成“公平原則”的要素。
從以上的分析可以得出的結(jié)論是,《公約》第76條和《公約》第83條條文不同,各自規(guī)定的也是不同的法律制度:前者是大陸架權(quán)利制度,后者是劃界制度。在法律適用上,自然延伸原則作為大陸架“權(quán)原”或權(quán)利主張的法律基礎(chǔ),只發(fā)生與《公約》第76條相關(guān)的法律解釋和法律適用問題。但是,大陸架爭端最終又往往是通過適用劃界規(guī)則來解決的。那么在解決爭端的法律適用上,大陸架權(quán)利制度中的“自然延伸原則”和劃界又有何關(guān)系呢?
三、大陸架權(quán)利和劃界規(guī)則的關(guān)系
從法理上看,當雙方權(quán)利主張不同時,權(quán)利界限的劃定問題產(chǎn)生的前提是這兩個權(quán)利主張必須是等價的、相對抗的,并因此導致權(quán)利主張重疊。也就是說,由于權(quán)利主張的不同而導致的爭端,并不當然導致權(quán)利界限的劃定規(guī)則的適用。如果通過權(quán)利制度的適用已經(jīng)分出權(quán)利主張之優(yōu)先順序,權(quán)利界限的劃定將不成為問題,更沒有必要。因為此時權(quán)利的歸屬已經(jīng)明了。
一個可以用來說明的國內(nèi)法類比可見于繼承法中的有關(guān)法定繼承的規(guī)定。我國的繼承法規(guī)定,在多個可能主張法定繼承權(quán)利的主張人中,其權(quán)利主張由法定繼承順序區(qū)分優(yōu)劣。劣位繼承順序權(quán)利主張者,除非法律另有規(guī)定,因其權(quán)利主張無法和優(yōu)位權(quán)利主張者對抗,權(quán)利的歸屬通過權(quán)利制度本身就已經(jīng)得以確定。在這兩者之間,不存在適用遺產(chǎn)分配規(guī)則(繼承法第10條、第11條和第12條)的情形。只有處于同一繼承順序的,權(quán)利主張可以對抗的情況之下,才有遺產(chǎn)劃分的問題(繼承法第13條)。并且遺產(chǎn)分配規(guī)則也不排斥某種“公平”的考慮。⑩對無繼承權(quán)利者在一定情況先也可做非義務(wù)性的分配安排。(11)
同樣,在國際法中也遵從著相同的法理,即“先行確權(quán),再行分配”。國際法院在1974年的漁業(yè)管轄權(quán)案中,圍繞冰島提出“優(yōu)先漁業(yè)權(quán)”是否優(yōu)越于英國的權(quán)利主張這一問題做出了判決。這一判決為權(quán)利制度和權(quán)利界限的劃定制度之間的關(guān)系提供了一個很明晰的法理。在該案中,冰島基于“優(yōu)先漁業(yè)權(quán)”(preferential rights of fishing),采取了排除英國基于歷史性漁業(yè)權(quán)的漁業(yè)活動的措施,從而引起的兩國間的爭端。與“優(yōu)先漁業(yè)權(quán)”字面上的“優(yōu)先”無關(guān),法院在判決中判定冰島的權(quán)利主張并不優(yōu)越于同一海域存在的英國的歷史性漁業(yè)權(quán)主張。(點擊此處閱讀下一頁)
因此,兩者權(quán)利之間有必要進行調(diào)和。法院在此基礎(chǔ)上判決兩國應依公平原則,談判劃定兩國漁業(yè)權(quán)利和利益的界限。(12)
具體到大陸架權(quán)利和劃界規(guī)則的關(guān)系,在有關(guān)海洋劃界的訴訟案件中,國際法院在判決中提示劃界原則或給出具體劃界方案之前,從沒有忽視過對雙方權(quán)利主張的判定。在北海大陸架案中,國際法院明確指出,在權(quán)利制度中自然延伸原則作為“權(quán)原”(title )將否定其他權(quán)利主張。這時無適用劃界制度之需要。例如,國際法院認為如果某海域大陸架并非是某沿岸國領(lǐng)土的自然延伸,那么即使該海域距該國的距離比其他國家近,該海底也不能被看作是為該沿岸國所有。(13)反之,如果自然延伸原則本身都可為爭議雙方用來作為權(quán)利主張,此時應當考慮某種劃界規(guī)則。例如,國際法院認為海岸相對的兩個國家之間的大陸架用中間線劃分可能會滿足自然延伸的要求。(14)在突尼斯—利比亞案中,國際法院在判決A(2)中指出,由于劃界關(guān)聯(lián)區(qū)域由兩當事國陸地領(lǐng)域的自然延伸的單一大陸架構(gòu)成。因此,本案中大陸架區(qū)域劃界的基準由自然延伸原則本身(權(quán)原)不能導出。(15)
1969年北海大陸架案所確定的自然延伸原則在大陸架爭端中的意義,在判決的推理中其法理是非常明晰的。首先,國際法院以自然延伸原則作為大陸架權(quán)利制度的惟一基礎(chǔ)或權(quán)原,明確爭端各國的大陸架權(quán)利主張是否是法律上可以相對抗的。其次,由于德國和荷蘭,丹麥在地質(zhì)上出于共架,其源于各自的自然延伸的權(quán)利主張的確會導致權(quán)利的重疊而必須適用劃界的法律制度來確定各自的權(quán)利范圍。在此情形之下,法院不認為自然延伸原則在劃界制度中再有直接適用之需要,相反,在劃界的法律適用中,法院只指出應當適用的習慣法原則和規(guī)則是“公平原則”。(16)
明確大陸架權(quán)利和劃界規(guī)則的關(guān)系在明確中日東海爭端中的法律適用問題上具有重要的意義。從法理上說,有關(guān)大陸架的爭端的法律適用實際上分為兩步,第一是適用《公約》第76條對爭議雙方的權(quán)利主張進行判定。除非雙方另有約定,只有在判定雙方的權(quán)利主張為等價可對抗的情況下才會適用《公約》第83條的劃界制度,找到一個基于“公平原則”的解決方案。在爭議國家都堅持必須依照國際法通過外交手段解決爭端時,各自權(quán)利主張的確立是基礎(chǔ),它比起如何在劃界中建立“公平原則”的共識有著更為重要的意義。
四、近年我國學人在大陸架劃界理論探討中存在的問題
在中日東海爭端發(fā)生后,我國國際法學界也在大陸架劃界理論上做了大量的研究,取得了豐碩的成果。但是,幾乎少有學人明確意識到大陸架制度和劃界制度的關(guān)系在法律適用中的重要意義以及相應的自然延伸原則在其中的關(guān)鍵性。在2005年發(fā)表的若干有關(guān)海洋劃界問題的力作中,從不同的方面反映了這一問題。
余民才教授一方面肯定大陸架權(quán)利的標準中“自然延伸標準居于首要地位,距離標準則處于從屬地位”[7](P.46),并指出“中國的權(quán)利基礎(chǔ)優(yōu)越于日本的權(quán)利基礎(chǔ)!币簿褪钦f,他的結(jié)論應該是大陸架權(quán)利制度中兩者的權(quán)利主張并不等價,日本的從屬性的權(quán)利主張并不能和中國對抗,此時本無權(quán)利主張的重疊的發(fā)生。另一方面令人遺憾的是,他又提出用劃界法律制度來解決雙方間的“權(quán)利重疊區(qū)域,”[7](P.49)[8](P.57)邏輯上有難以自洽之處。
與此相對,高健軍教授的觀點更接近于“自然延伸原則”和距離基準是等價的、相對抗的權(quán)利主張。在有關(guān)大陸架權(quán)利制度的法律基礎(chǔ)的論證中,在結(jié)論上他認為“自然延伸和距離的確沒有高下之分。”[9](P.58)但是他認為,在因這樣的權(quán)利重疊而產(chǎn)生的劃界問題中,“構(gòu)成自然延伸中斷的地貌因素仍然對大陸架劃界方法的選擇具有重要影響。”[9](P.187)[10](P.30)具體在中日東海爭端中高教授也持同樣的觀點[9](P.74)。
如果高教授前文中所說的“劃界方法的選擇”是基于《公約》83條的“公平原則”的選擇的話,高教授的觀點應該是,作為法律原則的“自然延伸原則”和“公平原則”并無關(guān)系,只是“構(gòu)成自然延伸中斷的地貌因素,”應該是“公平原則”中應考慮的一個(事實)要素。但是問題在于,作為大陸架自然延伸權(quán)利主張事實基礎(chǔ)的“地貌因素”,是否能夠在劃界時作為基于“公平原則”的劃界主張的基礎(chǔ),仍有待作進一步的研究。但不管怎么說,高教授在法理上仍然清晰的指向“先權(quán)利,后劃界”這一關(guān)系的明確。與此相對照,有的學人把兩者之間的關(guān)系弄顛倒了,提出“在公平原則的前提下,東海大陸架劃界應具體參考自然延伸原則。”[11](P.25)或“自然延伸原則(卻)是公平原則適用的最基本標準!盵12](P.107)
有的學人更是直截了當?shù)匦肌白匀谎由煸瓌t在全球正在消亡”[13](P.1)。這一思路在較早就已經(jīng)存在。如,有的學人認為“等距離/特殊情況原則已成為適用于部分國家之間的大陸架劃界的國際習慣法”[14](P.14);
或是認為“以岸長度比例進行劃分的劃界方案是符合國際海洋劃界習慣和《聯(lián)合國海洋法公約》的有關(guān)規(guī)定,是公平合理的,也是切實可行的[15](P.89)。與”自然延伸原則在全球正在消亡“中明示地否定自然延伸原則不同,這些有關(guān)劃界的論斷,從大陸架權(quán)利和劃界規(guī)則的關(guān)系的視角來看,首先是默認距離標準已取代”自然延伸原則“成為大陸架權(quán)利制度中的權(quán)原,并且由于爭端的雙方仍然存在著同樣基于距離基準的對抗的權(quán)利主張而得出的。
從以上對國內(nèi)學界理論研究動態(tài)的綜述可以看到,和日本國際法學界全面、系統(tǒng)地為本國的法律主張?zhí)峁┫鄳睦碚撝蜗啾龋覀兊睦碚撗芯咳狈Ψ较蚋泻湍康男,顯得比較零亂。造成這樣的原因,先姑且不談?wù)撟C方法上的問題,從根本上看是由于缺乏明確的法律問題意識,即沒能意識到雙方在法律上爭議的焦點是權(quán)利主張而非劃界方案。在這樣的情形下導致有些學人把自然延伸原則放在劃界規(guī)則的法律適用中加以討論,從而導致對自然延伸原則在法律適用上的認識錯誤,引起法理上的混亂并迷失方向。
五、中日東海爭端談判中我方應急需解決的問題
1.識別主次矛盾,堅持自然延伸
無論是“自然延伸和距離的確沒有高下之分”或“自然延伸原則在全球正在消亡”的觀點正確與否,國內(nèi)學者之間可以有充分的時間進行進一步的爭鳴。但是,在中日東海大陸架爭端中,由于日方主張距離標準已取代自然延伸原則成為大陸架權(quán)利制度中的法律基礎(chǔ),對日方為其主張的論證作出有力的回應是本文寫作的直接動因。
事實上,日本如果想和中國進行劃界或共同開發(fā),在法律上有三個選擇。第一是主張沖繩海槽沒有割裂大陸架的一體性,中日在東海大陸架是共架的,這樣由于雙方同樣的“自然延伸”主張的可對抗性和由此產(chǎn)生的權(quán)利重疊,必然需要對劃界作出公平合理的安排。第二,日本也可以如國際法院在1969年北海大陸架案中所指出的挪威的做法那樣,要求中國忽視沖繩海槽,放棄本來屬于自己的權(quán)利。(17)并在此基礎(chǔ)上達成兩國的劃界安排。第三,否定自然延伸原則在大陸架權(quán)利制度中的地位和意義。從現(xiàn)實來看,盡管日本政府曾一度在其與韓國的東海大陸架爭端(1970—1977)中宣稱沖繩海槽沒有割裂大陸架的一體性,(18)但在這次的中日爭端中,日本更重視的是第三個選擇,即否定自然延伸原則的法律地位。
筆者認為,在中日東海大陸架爭端中,主要矛盾在于明確權(quán)利制度中不同權(quán)利主張的法律上的效力。至于劃界制度的公平原則或共同開發(fā)的安排,只能是在確定雙方權(quán)利主張是等價可對抗之后第二步的工作。這一點日方非常清楚。并因此極力否定自然延伸原則。作為中方,我們的法律主張是也只能是依據(jù)大陸架的自然延伸原則,主張中國的東海大陸架自然延伸到?jīng)_繩海槽。這一權(quán)利主張,無論在法律上還是在事實上都有充分的依據(jù)。我方應當更加積極地在法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)上確立和強化這一權(quán)利主張。應該注意的是,在此之前,過早進入劃界安排的討論實際正中日方下懷。實際上,任何有關(guān)中日大陸架劃界的公平原則的討論或?qū)唧w的劃界方案的討論都意味著在法律上要么退讓為承認距離基準和自然延伸原則在大陸架制度上的等價性,要么默認對方對自然延伸原則否定的主張。這樣,不僅中方善意不能被接受,而且影響我方在爭議的確定和具體劃界或共同開發(fā)上的立場。
2.進一步明確自然延伸主張在大陸架權(quán)利制度中的法律基礎(chǔ)
在國際法院和國際仲裁中,作為一般性規(guī)則,要求提起主張的當事國對構(gòu)成其主張的法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)負有舉證之責任[16](P.127)。中方在中日東海大陸架爭端中,應該堅持以國際法為解決爭端的基礎(chǔ),對自己的“中國的東海大陸架自然延伸到?jīng)_繩海槽”這一權(quán)利主張必須在法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)兩個方面進行明確和強固。
在法律基礎(chǔ)方面,中方的法理準備應該著眼于條約解釋和習慣法確定這兩個方面并將工作重心放在條約解釋上。毫無疑問,由于中日雙方都是《聯(lián)合國海洋法公約》的締約國,自然延伸原則是否優(yōu)位,或者如日方主張那樣,距離基準已取代自然延伸原則成為大陸架權(quán)利制度中的權(quán)原基礎(chǔ),其主要的工作應該集中在明確《公約》第76條下的大陸架權(quán)利制度在條約解釋上是否確立起這樣的對抗或主張。
在條約解釋上,無需諱言,中外學者對《公約》第76條的解釋存在著不同的理解,學說上也有很大的分歧。但這絕不成為我們放棄在法律基礎(chǔ)上明確自然延伸原則在《公約》第76條中地位的理由。明確自然延伸原則的法律基礎(chǔ),不僅必要而且可行。囿于篇幅,筆者在此僅從以下的三個方面就明確自然延伸原則的法律基礎(chǔ)的實體和方法問題提出基本設(shè)想并求教于學界前輩。
第一,自然延伸原則的優(yōu)位性(prima facie )初步來看仍然是《公約》第76條的解釋。
這反映在以下幾個方面。首先,在學說上,即使在歐美主流海洋法學界,堅持以自然延伸原則的優(yōu)位性作為對《公約》第76條的解釋,仍然在學說上得到支持。其次,在國家實踐中,堅持以自然延伸原則的優(yōu)位性解釋仍是許多國家的立場。這一立場甚至可以上溯至《公約》第76條的起草過程中。例如,許多利益相關(guān)國家聲明堅持該條文不得解釋為損害國家在依據(jù)習慣法的自然延伸原則已取得的大陸架權(quán)益。(19)就日本的立場而言,在與《公約》談判幾乎同步的日韓兩國關(guān)于東海大陸架爭端的談判中,最后達成的日韓兩國的南部大陸架的共同開發(fā)協(xié)議也是承認自然延伸原則的產(chǎn)物。最后,在國際法院和仲裁的司法判斷中,從有關(guān)大陸架爭端的第一個案件1969年北海大陸架案起,對自然延伸作為大陸架“權(quán)原”的習慣法地位的判斷基本是有連續(xù)性。即使在被稱為“距離基準”勝利的轉(zhuǎn)折點的1985年利比亞—馬耳他案中,因兩當事國的地理位置相距不到200海里(183海里,此時無200海里外的自然延伸和200海里內(nèi)的被延伸問題)導致法院直接適用距離基準作為權(quán)利主張判斷的惟一根據(jù),但從法律原則上,法院明確的表示自然延伸原則不能完全加以否定和推翻。(20)
第二,自然延伸原則的優(yōu)位性的解釋的建立依賴于正確的法學方法。在有關(guān)否定“自然延伸”(無論是作為權(quán)利主張基礎(chǔ)或誤認為是劃界規(guī)則)的國內(nèi)學人的論述中,他們依靠的論據(jù)是劃界協(xié)定和有關(guān)判例,并在此基礎(chǔ)上通過歸納得出結(jié)論。但是,在實證主義的法學方法上,法律規(guī)則的歸納遠遠要比簡單的統(tǒng)計要復雜的多。(21)具體到海洋爭端中法律原則的歸納方法的運用,盡管采用中間線為解決方案的兩國間劃界協(xié)定占壓倒性多數(shù),但首先應該考慮的是這些劃界協(xié)定在海洋爭端中法律原則的確定中究竟有何意義。筆者認為,歸納的對象原則上應舍棄兩國間的劃界協(xié)定。這主要是因為協(xié)定談判過程不公開,雙方劃界合意過程中具體適用了什么樣的法律原則外界不得而知[17](P.162)。并且更重要的是,雙方劃界合意,還有基于政治、經(jīng)濟實力博弈的不確定性。這樣達成的協(xié)定,在法律原則的抽出中是沒有意義的。即使對案例,也有具體問題具體分析的要求。如有些國際司法和國際仲裁判決本身已遠離了“法的適用”而淪為單純解決爭議的工具。(22)這樣的判例,在多大程度上能說成是對習慣法的明確或構(gòu)成條約的有權(quán)解釋?在習慣法的確立或條約解釋的方法論上,單純對現(xiàn)象的統(tǒng)計而不經(jīng)過理論指導下分析所得出的結(jié)論,其地位是可疑的。對這一點,國際法院早在1969年的北海大陸架案中就予以警示。(23)
第三,條約解釋中不能忽視和習慣法的關(guān)系。條約解釋往往和習慣法的確定存在著密切的聯(lián)系。一個說明這種聯(lián)系的現(xiàn)象是自然延伸原則常常在大陸架制度中的習慣法地位中被討論。(點擊此處閱讀下一頁)
事實上,即使是日方也從沒有停止過從國際習慣法上對自然延伸原則的挑戰(zhàn),(24)這又是什么原因呢?
1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》很大程度上被看作是國際海洋法的法典化結(jié)果。但是具體到《公約》第76條的大陸架權(quán)利制度,就自然延伸和距離基準這兩者關(guān)系而言,如前所述,即使我國學者間在對其內(nèi)容的理解也存在根本上的差異(參見余文和高文),何況爭端中的中日兩國。就法典化公約的解釋問題,從習慣法的確定這一角度入手不僅可能而且是必須的。正確理解《公約》第76條的大陸架權(quán)利制度,從習慣法的認定上涉及兩個方面的問題,一是到《公約》前的大陸架權(quán)利制度的習慣法究竟是什么?1969年國際法院在北海大陸架案中確定的自然延伸原則在大陸架權(quán)利制度的習慣法地位是否已被動搖或推翻?第二個問題是國家是否在1973年到1982年的海洋法法典化過程中意圖在大陸架權(quán)利制度引入距離基準在習慣法上加以發(fā)展?在基于條約解釋主張距離基準和自然延伸的效力關(guān)系時,都有必要對這些問題加以討論。
從以上分析可以看出,從大陸架權(quán)利制度的實體規(guī)則上看,自然延伸的優(yōu)位性在《公約》第76條的解釋中有很大的蓋然性。這是我們在法理上明確自然延伸權(quán)利主張是否可行的前提和出發(fā)點。其次,否定自然延伸原則的理論在方法上存在缺陷。運用正確的方法從條約解釋和習慣法確定的角度進一步明確自然延伸在大陸架權(quán)利制度中的地位,加強我方權(quán)利主張的法律基礎(chǔ),這是我國學界在中日東海爭端談判中必須為我方談判提供支撐的一個重要任務(wù)。
3.加強對沖繩海槽的海洋地質(zhì)勘察,建立并強化自然延伸主張的事實基礎(chǔ)
盡管日方已不再強調(diào)中日在東海大陸架是共架的,但這并不意味著中方在主張自然延伸時,可以免除提供在地質(zhì)學上沖繩海槽割裂東海大陸架這一舉證義務(wù)。事實上,在海洋劃界爭端中,這樣的舉證不僅是必須的,而且判例中對其中事實的證據(jù)要求非常嚴格。
在英法大陸架案中,仲裁庭花了大量篇幅對英國所主張的赫德海淵和赫德海淵斷層區(qū)(Hurd Deep and Hurd Deep Fault Zone)進行分析,確認了該海底深溝沒有影響大陸架的基本的一體性。(25)在突尼斯—利比亞案中,法院就兩當事國地質(zhì)學者相當自信地認定的某一區(qū)域的“明顯的延長”(evident prolongation)或“真正的延長”(real prolongation),認為依靠這樣的地質(zhì)學考察,不可能明確兩國大陸架各自的區(qū)域。法院的任務(wù)只是在國際法的適用的要求限度內(nèi)對地質(zhì)學進行利用。(26)在1984年的緬因灣一案中,小法庭仍用了大量篇幅論證緬因灣海底的地質(zhì)構(gòu)造有連續(xù)性和同質(zhì)性,同時指出對連續(xù)性和同質(zhì)性這一點,爭議兩國(美、加)見解一致。(27)爭議海域內(nèi)有顯著特征的東北海底暗溝(Channel ),不能看成在海域地形學上割裂該海域一體性的海槽。(28)小法庭認為,這一暗溝和突尼斯—利比亞案中的地質(zhì)情形一樣,不具有把海底兩分的自然特征。并且強調(diào)本案中海底劃界區(qū)域的這一情形和由于爭議國家間各自擁有大陸架(respective continental platforms)從而事實上存在著自然分割的海底情形不同,后者的自然因素將有決定作用。(29)在1986年的幾內(nèi)亞—幾內(nèi)亞比紹仲裁案中,當事國對爭議大陸架的同質(zhì)性沒有疑義。(30)仲裁庭也認為爭議海底不存在適用自然延伸原則時所要求的分割海底自然構(gòu)造的特征。(31)
從上述判決來看,在這些判例中,國際法院和國際仲裁并不否定自然延伸原則作為權(quán)利主張的法律基礎(chǔ)但是對該主張的事實基礎(chǔ)的舉證提出相當嚴格的要求。我方應未雨綢繆,加強對沖繩海槽的海洋地質(zhì)勘察,切實做好證據(jù)支撐工作。
結(jié)論
在中日東海爭端中,爭端的產(chǎn)生是由于雙方在權(quán)利主張上,中方堅持自然延伸而日方否定自然延伸原則堅持距離基準。從目前談判進展情況看,沒有跡象顯示雙方會通過國際司法或仲裁方法解決在東海上的爭端。但是,雙方都堅信應該遵照國際法通過談判解決問題。從法理上看,遵照國際法進行談判,首先應該解決的問題是雙方的權(quán)利主張是否是等價可對抗的,并因此導致權(quán)利主張重疊。否則,通過大陸架權(quán)利制度已經(jīng)分出權(quán)利主張之優(yōu)先順序,劃界將不成為問題,更沒有必要(盡管不妨礙)適用劃界制度中要求的國際法下的公平原則。
盡管如此,中方在談判中主動并善意地表達了擱置爭議,共同開發(fā)的立場。從實踐上看,這一外交上的善意并沒能帶來積極的結(jié)果。筆者認為,在這一問題上我方表現(xiàn)的“重外交立場、輕法律主張”是應當反思的。無論是從我國作為和平崛起的大國的現(xiàn)實需要,還是從保持《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》所表述的我國對大陸架的法律主張的一貫性,都必須要求我方重視談判中的法律主張。即使在有關(guān)東海爭端的中日談判中決定我方外交立場的因素有很多,在法理上明確我方善意立場的國際法依據(jù)仍然是十分必要的。
擱置爭議、共同開發(fā)的立場在法理上應該明確指出的是:如果確定大陸架權(quán)利制度中自然延伸原則優(yōu)先于距離基準,除非日方能另行主張中日共架,否則中日東海爭端中將無劃界問題,共同開發(fā)只是中方的Ex Gratia (出于恩惠)行為而非義務(wù)適用劃界制度的結(jié)果。共同開發(fā)的區(qū)域由于在中方的自然延伸之內(nèi),其范圍由中方?jīng)Q定。反之,中日間劃界如果有必要去進行“公平”解決的話,日方必須確認所提出的距離基準和自然延伸原則是等價的,相對抗的權(quán)利主張。退一步,即使如日本所主張,距離標準已取代自然延伸原則成為大陸架權(quán)利制度中的權(quán)原,雙方將由于相同的距離基準主張而產(chǎn)生劃界問題,仍有包括共同開發(fā)的“公平”解決的必要。在這兩種情形之下,作為義務(wù)解決劃界問題方法之一的共同開發(fā),其范圍只能限定在雙方權(quán)利重疊的區(qū)域。
筆者認為,東海大陸架自然延伸到?jīng)_繩海槽這一權(quán)利主張,無論在法律上還是在事實上都有充分的依據(jù)。當然,由于種種原因,我們對這些依據(jù)的研究還不夠深入細致。這需要包括筆者在內(nèi)的我國學者,更加積極地在法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)上確立和強化這一權(quán)利主張。這是我們的使命和任務(wù)。在這樣的前提下,中方可以考慮“共同開發(fā)”。但無論如何,“共同開發(fā)”作為暫定安排,不能影響中方東海大陸架自然延伸到?jīng)_繩海槽這一權(quán)利主張。
「英文標題」The Signficance of Natural Prolongation Principle in the East ChinaSea Dispute between China and Japan ——Perspective from the Relationship betweenInstitution of Right and Rule of Delimitation
「作者簡介」張新軍(1967—),男,江蘇南京人,人文和環(huán)境學博士,清華大學法學院講師。北京100084
「英文摘要」Maritime delimitation becomes an issue only if the claims to thecontinental shelf are legally opposable and thus the two claims overlap somewhere.Otherwise ,in the process of application of laws,the legal institution of continentalshelf must have made the superiority of a claim determined.In such a case,therewill no longer be necessary to consider the problem or apply the rule of maritimedelimitation(though not to prevent )。The main and immediate issue in the EastChina Sea dispute between China and Japan is the opposability of the respectiveclaims but not delimitation.The Chinese claim of a continental shelf “naturallyprolonging”to the Okinawa Trough is valid both in law and fact with concrete basis.The significance of natural prolongation principle should be fully appreciated.
注釋:
、2004年9月7日外交部發(fā)言人孔泉在例行記者會上答記者問。見外交部網(wǎng)站〈http//:www.fmprc.gov.cn/chn/xwfw/fyrth/t156240.htm 〉。
、凇吨腥A人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》第3號(1998年7月1日)第275頁。
、塾嘘P(guān)日本的200海里的距離基準的權(quán)利主張和相應的劃界立場,見日本在1996年制定的《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條:“大陸架是指以下海域的海底及其底土:1.到領(lǐng)海基線最短距離200海里的線(當該線超過中間線時以中間線或和外國合意達成的代替該中間線的并得到政令規(guī)定的線)為止的,除去領(lǐng)海的海域。2.在超過200海里外側(cè)的海域,依聯(lián)合國海洋法公約76條,并由政令所定之。”(《排他的經(jīng)濟水域及び大陸棚に關(guān)する法律》1996年6月14日法律第74號)。這樣,日本法中無自然延伸概念,而只是將專屬經(jīng)濟區(qū)下的海底及底土作為大陸架。至少就200海里之內(nèi)的大陸架而言,習慣法上的大陸架的意義失去了。見,芹田健太郎「島の領(lǐng)有と經(jīng)濟水域の境界畫定」有信堂高文社(1999.6)31頁。
、堋吨腥A人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條第2款規(guī)定:“中華人民共和國的大陸架,為中華人民共和國領(lǐng)海以外依本國陸地領(lǐng)土的全部自然延伸,擴展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床和底土;
如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起至大陸邊外緣的距離不足二百海里,則擴展至二百海里!薄吨腥A人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》第3號(1998年7月1日)275頁。
中日兩國在權(quán)利主張上的分歧在較早的海洋法磋商時就已存在。在2002年11月28日于北京舉行的中日第13次海洋法磋商中,中方就公平原則、東海大陸架自然延伸至沖繩海槽、釣魚島(Diaoyu Islands)主權(quán)等問題向日方進一步表明立場。日方則繼續(xù)堅持中間線主張。
見外交部網(wǎng)站〈http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzig/tyfls/tyfl/1149/t23610.htm〉
、萑,田中則夫「國際法かろみた春曉がス田開発問題」「世界」2005.8,20—24頁;
三好正弘「海洋の境界畫定」國際法學會編「日本と國際法の100年海」三省堂(2001)163—187頁;
水上千之「大陸棚境界畫定の法理の展開」山本草二,杉原高嶺編「海洋法の歷史と展望:小田滋先生還暦記念」有斐閣(1986)291—335頁;
中村洸「排他的經(jīng)濟水域と大陸棚の關(guān)系」山本草二,杉原高嶺編「海洋法の歷史と展望:小田滋先生還暦記念」有斐閣(1986)36—68頁。有關(guān)綜述見拙作《日本國際法學界大陸架劃界問題的文獻和觀點初探》!吨袊Q蠓▽W評論》2005年第2期,31—41頁。從日方觀點形成上看,日本學者的否定“自然延伸原則”的主張的形成實際上可分為三個過程。第一為“自然延伸后退論”(大致到突尼斯—利比亞案前后);
第二是以突尼斯—利比亞案中小田滋—埃文森法官反對意見為代表的,由第三次聯(lián)合國海洋法大會的200海里專屬經(jīng)濟區(qū)制度的沖擊而帶來的“自然延伸對抗論”;
最后是利比亞—馬耳他案及其之后的徹底的“自然延伸否定論”。三個過程的結(jié)論都是對“自然延伸原則”的否定但各自在論點和依據(jù)上有所不同和側(cè)重!白匀谎由旌笸苏摗眴渭兪橇晳T法認定問題,而后兩點更多從條約的解釋的角度來明確法典化內(nèi)容。
⑥參見《聯(lián)合國海洋法公約》,(點擊此處閱讀下一頁)
王鐵崖、田如萱編:《國際法資料選編》,法律出版社1986年版,第325頁。
、邇扇擞^點系統(tǒng)地反映在突尼斯—利比亞案中的小田—埃文森法官的“論文式的”反對意見上。見,Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiria )Case ,DissentingOpinion of Judge Oda,I.C.J.Reports 1982,小田意見長達121頁(pp.157—277),埃文森意見也達到46頁(pp.278—323)。另見,Shigeru Oda ,International Lawof the Resources of the Sea ,Sijthoff &Noordhoff ,1979,p.106—108.
、鄬曛袊鴮W者的觀點及其中存在的問題見下文第4節(jié)的討論。
⑨《聯(lián)合國海洋法公約》83.1,參照,王鐵崖、田如萱編:《國際法資料選編》,法律出版社1986年版,第328頁。
、馊绲13條中,“……對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人,分配遺產(chǎn)時,應當予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人,分配遺產(chǎn)時,可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人,不盡扶養(yǎng)義務(wù)的,分配遺產(chǎn)時,應當不分或者少分。”
。11)如第14條,“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人,或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人,可以分配給他們適當?shù)倪z產(chǎn)。”
。12)Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v.Iceland ),Merits ,Judgment,I.C.J Reports 1974,第30—32頁。
。13)North Sea Continental Shelf Case ,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,第31頁。
。14)North Sea Continental Shelf Case I.C.J.Reports 1969,第36—37頁。
。15)判決A (2)Continental Shelf(Tunisia/Libyan Arab Jamahiria )Case ,Judgment,I.C.J.Reports 1982,p.93.
(16)North Sea Continental Shelf Case ,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,Judgment C(1),第53頁。
。17)在1969年北海大陸架案中,法院在判決中注意到在北海區(qū)域的挪威與其相向國家(英、荷,筆者注),由于距挪威海岸80到100公里的海槽分斷了的北海大陸架區(qū)域,從物理上(physical sense)北海大陸架既不與挪威鄰接也不能構(gòu)成挪威的自然延伸。但三國之間的確有存在按照中間線進行劃界的協(xié)定。這又應該如何解釋此種情況下的自然延伸原則的習慣法地位呢?法院認為,相關(guān)國家(英,荷,挪)是在首先忽視該海槽存在之后才做出中間線劃界的。參見North Sea Continental Shelf Case,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,para.45,p.32.也就是說,該爭端國家中的英,荷兩國不考慮海槽存在,認為其處于共架并因此放棄基于自然延伸的權(quán)利主張。
。18)80國會、眾、外務(wù)、七號昭和52—4、1、2頁,引自,水上千之著「日本と海洋法」有信堂(1995)120頁。
(19)例如,在與《公約》大陸架制度有關(guān)的非正式協(xié)商中澳大利亞—挪威提案:“任何國家不得以本條約為由,對他國按照國際法在本條約生效前擁有的天然資源勘查開發(fā)的主權(quán)權(quán)利所在的海底及地下區(qū)域內(nèi)的天然資源進行要求或行使權(quán)利!盌ocument A/AC 、138/SC、II/L36.
(20)相反,國際法院在判決中認為自然延伸概念和距離概念不是對立的而是相互補充的。兩者都是大陸架法的概念的基本要素。見,Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiria/Malta)Case,Judgment ,I.C.J.Reports 1985,para.34,p.33.
。21)Georg Schwarzenberger,“The Inductive Approach to International Law ,”Harvard Law Review 60(1946—1947):562;
Georg Schwarzenberger,A Manual ofInternational Law (5th ed.),(London Institute of World Affairs by Stevens),21.
。22)這正如Gross 法官在緬因灣劃界案中所言,“l(fā)e resultat est equitable ”。見,Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area(Canada/United States of America ),I.C.J.Reports 1984,p.383.
。23)North Sea Continental Shelf Case ,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,第75—81頁。
。24)見前注2.三個過程的結(jié)論都是對自然延伸原則的否定但各自在論點和依據(jù)上有所不同和側(cè)重!白匀谎由旌笸苏摗眴渭兪橇晳T法認定問題,而后“自然延伸對抗論”和“自然延伸否定論”更多從條約的解釋的角度來明確法典化內(nèi)容。
(25)Court of Arbitration ,The United Kingdom and the French Republic ,Decisions in the Case concerning Delimitation of the Continental Shelf,18InternationalLegal Materials 397(1979),para 104—109,pp.427—428.especially.para.107.
。26)Contionental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiria )Case ,Judgment,I.C.J.Reports 1982,53—54.
(27)Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf ofMaine Area(Canada/United States of America ),Judgment ,I.C.J.Reports 1984,para.44—45,pp.274—275.
。28)Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf ofMaine Area(Canada/United States of America ),Judgment ,I.C.J.Reports 1984,para.46,pp.275.
。29)Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf ofMaine Area(Canada/United States of America ),Judgment ,I.C.J.Reports 1984,p.276,Para47.
(30)Tribunal Arbitral(Maritime dispute between Guinee/Guinee-Bissau ,EnglishTranslation ),25International Legal Materials 252(1986)。Paral19,89.
。31)Tribunal Arbitral(Mareitime dispute between Guinee/Guinee-Bissau,English Translation ),25Intrnational Legal Materials 252(1986)Para.117.
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來源:《政法論壇(中國政法大學學報)》2006年第4期
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