徐昕：法官為什么不相信證人？

　　主持人：同學們，好久沒有主持講座了，今天感覺很興奮。非常榮幸，今晚是我們學校自己的教授——年輕的徐昕教授給大家講一個關于“為什么法官不相信證人”的講座。徐昕老師是西政92級研究生，后來是張衛(wèi)平老師的博士，畢業(yè)后在海南大學工作，去年他作為人才被引進我們學校。前幾次我已經(jīng)隆重地推出過徐昕教授，但都是在別的老師做講座時，他作為嘉賓，而今天晚上他第一次作為主角，請大家以熱烈的掌聲歡迎徐昕教授。在徐老師正式演講之前，我還要向大家介紹今天晚上的兩位嘉賓：一位是我們都熟悉的校長龍宗智教授，還有一位是訴訟法學副教授唐力老師。好了，下面更多的時間就留給徐老師，聽聽他怎么來給我們解釋法官為什么不相信證人。

　　徐昕：各位同學，晚上好！回到母校一年多來，在論壇里多次露面，但都是作為評論人，今天第一次講座。我有心理準備，因為根據(jù)報應正義的法則，批多了別人必然會引起更多的被批評。不過，批判風格正是我們西南精神一個亮點，我樂意作為諸位，特別是幾位著名評論家的“靶子”，不管是“飛毛腿”、“愛國者”，還是別的什么巡航導彈，盡管來，“批評不要緊，只要主義真”。按照龍校長的要求，今晚的演講有一點過于學術化。本來我提交了兩個題目供龍校長選擇，另一個題目比較刺激一些，“為權利而自殺”，而龍校長對證人的研究比較深入，他選擇了“法官為什么不相信證人”這個題目。

　　不論是司法實踐還是訴訟理論，不論是英美法還是大陸法的訴訟制度，證據(jù)都是最中心的一個問題。在大陸法國家，書證和物證更顯重要，這主要是由于羅馬教會法傳統(tǒng)的影響。在英美法國家，證人可以說是司法程序的中心，甚至有這樣一個說法，“無證人便無訴訟”。而在轉型中國的司法實踐中，情況就有些不一樣了，證人證言遠遠沒有發(fā)揮應有的作用。我參加了一個調(diào)研，2002年至2003年我和清華大學王亞新教授等人一起調(diào)查了廣東、湖北、貴州等地的幾個中級法院。調(diào)查表明（請看圖表），在中級法院民事一審案件中，書證占據(jù)絕對主導的地位，而證人證言幾乎可以被忽略。在民事案件中，證人證言很少；
即便有證人證言，證人也幾乎不出庭；
即便證人出庭，法官老爺往往也不相信。

　　中院調(diào)查（2002-2003）

　　A中院位于珠三角東北部，轄區(qū)面積2465平方公里，人口800萬，經(jīng)濟發(fā)展迅猛；

　　B中院位于江漢平原東部，轄區(qū)面積8467平方公里，人口756萬；

　　C中院位于云貴高原南部，轄區(qū)面積16480平方公里，人口296萬，經(jīng)濟落后；

　　D中院位于華北平原中部，轄區(qū)面積15848平方公里，人口920萬。

　　1999-2001年A、B、C、D四法院一審民事經(jīng)濟案件收案分別763、2568、271、1562件

　　經(jīng)隨機抽樣調(diào)查528個案件，樣本數(shù)分別為139、176、69、144件

　　樣本案件中分別出現(xiàn)證人證言16、16、18、29份

　　有證人出庭的案件分別為1、2、2、3個

　　無明顯跡象表明上述證言被法庭采信

　　對這樣一個調(diào)研的結果，當然可以提出一些質(zhì)疑。比方說，樣本數(shù)量有限，而不足以說明轉型中國的司法實踐。再比如，審級的局限。因為我們調(diào)查的是中級法院，而基于常識可以推斷，基層法院審理的民事案件可能更婆婆媽媽，更瑣碎，訴訟標的更小，證人證言可能會更多一些。因此，有必要增加樣本，并將重點轉向基層法院。接下來，2003-2004年我調(diào)查了江西、廣東、海南等地的幾個基層法院。屏幕上顯示了基本情況，因為時間問題，我就不做更具體的說明了。調(diào)查內(nèi)容包括對法院案卷的抽樣調(diào)查，對法官、證人、律師、當事人的訪談，旁聽審判，對法官的問卷調(diào)查，等等。

　　基層法院調(diào)查（2003-2004）

　　E法院位于贛西南，轄區(qū)面積1367平方公里，人口28萬，經(jīng)濟較落后

　　F法院位于珠江三角洲，轄區(qū)面積2465平方公里，人口800萬，經(jīng)濟發(fā)達

　　G法院位于瓊東北，轄區(qū)面積2403平方公里，人口11萬，經(jīng)濟落后

　　D法院，指D中院轄區(qū)內(nèi)幾個基層法院，位于華北平原中部，轄區(qū)面積15848平方公里，人口920萬，經(jīng)濟狀況中等

　　在E、F、G三個法院抽樣調(diào)查了250宗案件

　　向法官發(fā)放調(diào)查問卷，D法院100份，E法院40份，F(xiàn)法院100份，G法院40份，分別收回問卷28、19、79、18份；
委托學生向江西中部、甘肅、河北、廣東等地6個基層法院(合稱H法院)發(fā)放問卷100份，收回43份

　　共收回問卷187份

　　應該說，我國目前有關證人的研究可以說是數(shù)不勝數(shù)，那么，我這項研究與其他文獻相比究竟有什么不一樣的地方，可能在哪些方面有知識增長點？我認為，可以從如下幾方面來介紹一下。

　　第一，這是一項實證研究，面對中國的社會，中國的現(xiàn)實，中國的司法制度。我深入實踐，跑了兩年多，跑了全國十幾個法院，也花了五、六萬經(jīng)費。盡管現(xiàn)在這幾年，實證研究比較多了，但是我覺得從中國法學研究的狀況來看，大力倡導這樣的研究仍然是非常重要的。

　　第二個可能有創(chuàng)新之處，現(xiàn)有的證人研究大多定位于就事論事，有一點“只見樹木，不見森林”的樣式。在這項研究中，我試圖把“證人”這樣看起來很小的一個問題，把它放在證據(jù)法、民事訴訟法的整體上來考慮，把它放在法律與社會的整體結構中來考慮。從橫向我切入到了證據(jù)的提出、搜集，證據(jù)的審查判斷，證據(jù)類型，證明責任等證據(jù)法的重要問題。從縱向又涉及到民事訴訟的開庭審理的方式，訴訟模式、訴訟結構等民訴法的重要問題。當然這樣的研究方法也是我自己一貫的研究方法的應用和改進。我在前幾年提出了一個所謂的“小敘事，大視野”的研究方法，正如著名歷史學家黃仁宇所說的那樣，“敘事不妨細致，但結論卻要看遠而不顧近”。我們研究證人問題，不應當局限于證人這個問題而討論，而應當把它放在社會整體結構中來觀察。

　　第三個可能和別人不一樣的地方，是我提煉出了一個主題，即信任。信任是一個一般知識領域所討論的問題，經(jīng)濟學、社會學、政治學都討論。我從證人對法官信任的角度切入這樣一個問題，為的是面對中國目前所遭遇的“信任危機”，以及從這一角度提出自己的觀點和方法。這樣也可以跟其他學科實現(xiàn)一種跨學科的對話和交流�，F(xiàn)在，中國的信任危機非常嚴重。到銀行去存錢，大家可以看到，銀行里都擺著驗鈔機，為什么？因為從銀行出來的鈔票也可能是假的。種子不發(fā)芽，熟的。每天我們聽到很多有毒食品的新聞，諸如，高致癌毒大米，農(nóng)藥超標、使用激素的蔬菜水果，色素染制的綠茶，金華滴滴畏火腿，太倉黑心肉松，冠生園陳餡月餅，石蠟做凝固劑的火鍋底料，工業(yè)鹽腌制的泡菜，硫磺熏、藥水泡的衛(wèi)生筷，假藥假酒有毒奶粉到處都是�？梢哉f，我們置身于一個有毒食品的“十面埋伏”之中。很幸運，我們大家都坐在這里，沒有被毒死，所以我們應當感恩呀，應當珍惜生活，也珍惜今晚我們在這里的短暫相聚。

　　第四個可能有知識創(chuàng)新的地方是，我這項研究比較成功地應用了經(jīng)濟學方法。兩年前我參加中國制度經(jīng)濟學年會，這篇文章被評為一等獎。經(jīng)濟學研究人的行為選擇。證人的行為選擇，法官的行為選擇，受制于很多因素。而經(jīng)濟學方法，就是要把這些因素提煉出來，而且是高度提煉，提煉出一些很抽象很概括的基本因素。我提煉出了兩個基本因素：第一，證人提供證言以及提供真實證言的激勵是什么？證人為什么要提供證言呢？他為什么要說實話啊？第二，證人證言的可置信度取決于那些因素？也就是說，有些人會作證，有些人不會作證，有些人會出庭，有些人不會出庭，有些人會說真話，有些人胡說八道，有些證言被采信，有些被法官置之不理，究竟是哪些因素決定了證言被法官所采信？概括起來一句話：我們需要一種怎樣的激勵機制來激勵這樣一種真實的證言被供給出來，同時為法官所采信。在討論證人制度的缺陷以及提出完善證人制度的建議時，我會從這樣一種角度來考慮——當然，還可以從很多其他的角度來考慮。

　　簡單概括一下實證調(diào)查的一些基本數(shù)據(jù)。

　　首先，證人證言的數(shù)量的確和原來假設所印證的那樣，在基層法院的確是證人證言更多一些，甚至在贛南某法院（E法院），幾乎一半以上的案件有證人證言�？赡艿慕忉屖牵�證人證言的作用和法院的審級有關系，中級法院受理的案件訴訟標的更大，涉及的商事案件更多，商事案件采用書面形式可能更多，因此就更多地依賴書面形式來證明。而在基層法院則相反，案件更瑣碎，當事人在民事活動中運用書面的形式更少一些，所以證人證言的作用就更大一些。由此可以得出一個推論，證人證言的數(shù)量與當事人進行民事活動的書面程度成反比，采取書面形式越多，發(fā)生爭議時出現(xiàn)證言的數(shù)量就越少。

　　這樣一個推論可以通過案件的具體類型來得到印證。在江西贛南某法院，權屬類、侵權類案件出現(xiàn)的證人證言最多，其次是合同案件，再次是婚姻家庭案件。這一點也印證了書面程度的問題。比方說，你不可能把錄像機先架好然后再打架，所以打架這種人身侵權，可能就要更多地采取證人證言的證據(jù)。合同案件主要是指民間借貸。我之所以把錢借給你，就是因為和你關系特別好，相信你，信任你，可能就沒有書面借條、借據(jù)，這種情況下往往可能要依賴于見證人來證明。

　　表1 三個法院2001-2003年證人證言及出庭情況

　　 E法院 F法院 G法院 合計

　　案件數(shù)量(件) 87 88 75 250

　　證人證言(份) 172 31 51 254

　　證人出庭(人) 4 2 3 9

　　證人出庭率 2.33% 6.45% 5.88% 3.54%

　　E法院2001、2002、2003年1-10月樣本分別為21、36、30件

　　有證言的案件43.68%，分別為4、22、12件

　　1、權屬、侵權案件20件(22.99%)

　　2、合同案件11件(12.64％)

　　3、婚姻家庭案件7件(8.05%)

　　再看看證人出庭的情況。證人出庭，依然是非常少。雖然在基層法院，證人證言數(shù)量還比較多，但證人出庭是非常少的，證人的出庭率平均是3.54﹪。請看屏幕上的數(shù)據(jù)：

　　E法院87件樣本中，3宗案件4名證人出庭

　　F法院88件樣本中，2宗案件2名證人出庭

　　G法院75件樣本中，2宗案件3名證人出庭

　　證人出庭率平均3.54%

　　10.7%的法官聲稱在所承辦的民事案件中從來沒有證人出庭過

　　250個樣本中，證人出庭9人次，3份證言被采信

　　證人沒有出庭的情形，證言被采信5份

　　有幾點特別需要注意。第一，10.7﹪的法官聲稱所承辦的民事案件中，從來沒有證人出庭過。這個數(shù)據(jù)很驚人，因為我們調(diào)查的這些法官，在法院的平均工作年限是10年，最長的18年，最短的3年。第二，有些證人雖然沒有出庭，但是證言也被采信了。第三，法官對證人的庭外調(diào)查。很多情況下，法官會對證人進行調(diào)查，但是調(diào)查的原因，多少有些出人意外，依當事人申請調(diào)查近33%，法官自行決定調(diào)查40%多。這一點和我們的印象有點不太一樣，因為自上個世紀末八十年代開始的司法改革以來，我國就一直在推行對抗制。對抗制講的最基本的東西就是，證據(jù)的收集屬于當事人自己的事情，法官不應當主動去調(diào)查取證。但我們調(diào)查的這些案件中（調(diào)查的時間段在1999-2003年），依然是這樣一種狀況。法官在很多情況下會主動去調(diào)查取證。這點從某種意義上可以說明，中國目前的司法狀況并沒有像司法改革目標所要求的那樣，變化很大。實際上在中國的絕大多數(shù)地區(qū)，在農(nóng)村地區(qū)、西部地區(qū)還依然是傳統(tǒng)的“馬錫五審判方式”作為主導，基本上是這樣。我們調(diào)查貴州黔西南中級法院和部分基層法院，其中某個縣法院的判決書，使用一種最薄的白紙，雙面打印出來，看都看不清楚。一問，沒錢。說是中級法院的院長和下面的基層法院的院長，找縣財政局的領導N多次，兩萬塊錢都不批。當時我和清華大學的王亞新教授簡直眼淚都要出來了，差點把口袋里的錢全部掏出來捐給他們。這不是個笑話，王亞新教授是證人。在這樣的法院，根本談不上所謂的對抗制，而中國許多地方的情況都是這樣。

　　簡單概括了一下數(shù)據(jù)，在后面還會涉及一些數(shù)據(jù)。對數(shù)據(jù)的分析，我主要從四個方面來進行：第一，分析證人的行為；
第二，分析法官的行為；
第三，分析偽證；
第四，分析證人與訴訟結構。

　　一、為什么作證：證人行為的分析

　　關于證人的行為，我首先關注一點，證人為什么作證？目前關于證人證言的研究，(點擊此處閱讀下一頁)

　　大多都在分析證人為什么不作證，但很少關注，證人憑什么要去作證，為什么要到法院作證，為什么要說實話，為什么要取信于法官呢？這是一個角度的變換，分析這一問題是分析為什么不作證和不出庭的基礎。也就是說，要關注證人作證的動機和激勵問題。因為每個人的行為都是有其動機，都受激勵因素的影響。你們?yōu)槭裁绰犞v座，很可能不是想聽徐昕究竟講什么，而是想看看龍校長或者演講家李祖軍，這是某些人的激勵因素。關注證人背后的動機和激勵因素，我主要是通過一種經(jīng)濟分析�？梢韵胂螅瑧�當把證人視為理性人，他們作證是衡量成本和收益后所作出的決策。證人要作證，通常要考慮其成本、收益。證人作證涉及的成本，有經(jīng)濟成本、人力成本、心理成本、精神壓力等等，特別是心理壓力。在法庭作證時，你想想，對方當事人，對方當事人旁聽的親屬，肯定都是用“狼”一樣的眼光盯著你，你幫對方作證，恨死你了。而事實上，報復證人的現(xiàn)象在當今中國是非常普遍的。前幾天我看到一個報道：哈爾濱有一個人在某小區(qū)開車把人給撞了，很多人在旁邊看，這個人就威脅大家說，“不許說，誰說，整死誰�！焙髞硭痉�機關去調(diào)查，的確沒人敢說。有一個非常有影響的案例，山東日照市某縣東莞村有一個人叫劉桂安，涉嫌強奸鄰居，有很多人看到，但沒人作證。后來，司法機關找到其中的一個女的叫胡秀娟，她最后作證了。劉桂安被判了三年，出來后就把胡秀娟母子全砍死�？乘劳旰枚嗳丝吹剑�但沒有一個人敢作證了，因為假設姓劉的這人沒死，他什么時候還會出來，或者劉桂安后面還有什么劉勇安、劉猛安的兄弟，把他們殺了怎么辦。這個案子當時引起了激烈討論。

　　而證人作證的收益是什么，他要付出上述成本有何好處？可以想象，證人作證的好處，從私人收益來講，就是為他人作證所獲得的一種現(xiàn)實的或潛在的人情收益。比方說唐力，假設有了什么事，叫我?guī)退�作證，作完后他可能要請客了——人情上的利益。當然，作證也存在一種社會收益。作證的收益包括兩方面，一是私人收益，一是社會收益。私人收益即作證可以獲得一種潛在的、預期的或者現(xiàn)實的人情收益。社會收益，指作證對社會秩序有好處。因為作證這樣行為可以使證人以及其他人獲得一個更有秩序的社會環(huán)境。作證，導致糾紛公正、迅速地解決，正義實現(xiàn)了，社會秩序良好了。這樣，每個人為自己生活安排所付出的交易成本就會降低。但社會收益不是影響證人作證的行為決策的主要因素，因為證人的這一收益，只有當其確切感知到他作證對生活和交易秩序的貢獻時，才能發(fā)揮實質(zhì)性作用。中國法院受理的案件數(shù)量龐大，每一位潛在的證人都會感到，即使自己提供有價值的證言，對生活和交易秩序也只能做出極小的貢獻。因而，這就會出現(xiàn)類似于布坎南、塔洛克在討論投票機制時所分析的情形：每位投票人都覺得自己那一票對選舉無足輕重，結果投票機制被扭曲了。每個人都會覺得自己去作證沒有多大用處，所以大家就不去作證。這與投票機制的扭曲是一個道理。為什么布什智商只有90，能被選上當美國總統(tǒng)，而龍宗智教授的智商180，怎么就只能當我們西政的校長，不能當美國總統(tǒng)呢？所以，我得出了一個推論：在忽略作證直接成本的前提下，如果潛在的證人意識到作證對自己生活和交易秩序的優(yōu)化具有正收益，將傾向于提供證言；
如果他認為作證對生活和交易秩序只有微小的邊際貢獻或沒有貢獻，將傾向于不提供證言。這是提煉出來的一個經(jīng)濟學命題。

　　概括一下，理性人是在權衡私人的成本和收益后去作證的，作證涉及很多私人成本，但收益很小，證人作證在經(jīng)濟上的激勵動機微弱，所以證人就傾向于不作證，證言的供給明顯不足。

　　進一步我們再考慮一下，經(jīng)濟學家會很大膽地設想，證言這種東西，實際上是證人所掌握的、控制的一種私人的信息。既然如此，經(jīng)濟學家也許會覺得，只要提供適當?shù)慕疱X，或者用信息經(jīng)濟學的話來說“信息租金”，就可以激勵這些證人把證言給說出來。可以設計一套這樣的事實發(fā)現(xiàn)機制。但要注意一點，證人證言、證人制度設計的原理不能完全拘泥于對證人的經(jīng)濟激勵。錢這種東西很好辦，給一千塊錢，不說，一萬，不說，十萬，肯定就會說了。但證人制度的設計原理不能只依靠金錢來支撐，即使法院規(guī)定了作證的費用，食宿費、交通費、誤工費等，這種費用也僅僅只具有補償性的作用，而不能使證人獲得凈收益——你不能因為作證而發(fā)財。原因何在？我們可以看看，如果可以通過市場化的價格來買賣證言的話，會帶來怎樣的后果。如果這種假設成立，則必然會導致證言的供給過度，同時伴隨著證言證明力的下降。有錢了，什么貓兒、狗兒都來提供證據(jù)了，但此時你并不知道他說得是真是假，即證言的證明力下降了，法院為此需要審查、甄別、判斷、識別、采納證據(jù)的成本就提高了。

　　在這個領域，值得注意“懸賞取證”的問題。刑事訴訟中的懸賞、通緝，沒有什么爭議，因為這樣的行為可以產(chǎn)生“社會最優(yōu)”的結果。而民事領域的懸賞取證，爭議卻比較大，有些人將其視為“收買證人”。2003年7月，廣州推出“私人拍攝交通違章”的做法，這迅速導致了證據(jù)供給過度，很多人去拍照，然后提供證據(jù)給警察。相反，沒有給錢的證據(jù)收集又會導致證言供給不足。深圳一位婦女為救一個兒童不幸撞車，她的家屬收集證據(jù)，掛著 “尋找目擊證人”的牌牌，但找不到。上海一位婦女被外國佬當眾扒了上衣，尋找目擊證人同樣也沒人給她作證。

　　概括一下“證言買賣”的問題，證人證言的收集可以考慮經(jīng)濟上的激勵，但這種激勵不能成為“完全的”激勵，不能使證言的買賣完全自由化。因為即便在把證人視為“當事人的證人”的普通法國家，證人的費用通常也為法律直接規(guī)定，當事人不得收買證人，任何一種法律制度都不會提供這樣的激勵。但在這樣的約束條件下，經(jīng)濟學家仍然可以考慮設計一些取證的激勵機制。我提出這樣一個設想：也許可以利用第三方來取證，如公證處或調(diào)查公司，第三方取證后把證言賣給法院，而不是賣給當事人，法院采信這些證言后，最后再由相關當事人支付費用。

　　證人為什么作證或出庭？調(diào)查表明，對于證人作證的原因，絕大多數(shù)法官都不會認為證人是為了正義而作證，而基本上認為證人由于利害關系而作證。請看屏幕上的數(shù)據(jù)：

　　證人為什么作證或出庭？

　　較多法官(43.2%)認為證人“與當事人存在利害關系”或“為了利益”

　　選擇“為了正義”的人占34.22%

　　認為證人作證不是“為了正義”的占66.19%。

　　我做過一些律師業(yè)務，調(diào)查時旁聽了十多宗案件的審理，明顯可以發(fā)現(xiàn)，證人幾乎全站在一方立場，甚至與對方當事人或法官爭論激烈。你說沒看到，他說看到了，你說是，他說不是，不是，就是——就像《一個饅頭引發(fā)的血案》那樣，最后在法庭上唱起了RAP。希望證人為正義而作證，無疑是脫離現(xiàn)實的美好愿望。特別在當前急劇轉型的社會中，正義的實現(xiàn)存在許多障礙。因為在證人眼中法庭也未必是正義的象征，法官不相信證人；
證人也不相信法官，在證人看來，法院也是一種“黑乎乎”的東西。所以，這兩年的司法改革，強調(diào)的一個重點是提高司法公信力，讓民眾能夠相信法院，相信法官。

　　剛才從經(jīng)濟學的角度做了一些分析。但顯然，證人為什么作證，為什么不作證，為什么出庭，為什么不出庭，不僅僅是一種經(jīng)濟激勵，也不僅僅是經(jīng)濟分析的問題，會涉及到很多其他問題。它也不是一種流行的觀點所說的，只要保障了證人的權利，就能解決問題。很多人提到證人制度改革就會提出這個建議，要保障證人權利，要給他一點補償費用，不能讓證人自己掏路費到法院來“出差”。難道保障了證人的權利，證人就會出庭作證嗎？不可能。在這方面改革比較早的廈門思明區(qū)法院，規(guī)定證人出庭一次，給80元費用。給800我也不去。但肯定會有人去，80可能沒人去，800應該會有人去。我可能不去，但像唐力博士這樣的“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”可能就去了。證人不出庭，最主要的一個原因，我認為是在轉型中國這樣的社會中，要求證人積極作證以履行公法義務的社會條件遠不具備。說得簡單點就是，我們這個國家是一團散沙，沒有經(jīng)過一個民族國家的轉型過程。比方說，納稅。中國目前面臨著一個很大的問題，即稅收正義的問題。公民納稅給國家，希望從國家那里獲得公共服務，但國家不僅不提供服務，還從很多方面壓制我，這樣我憑什么要納稅呀？作證也類似，作證義務是對國家的義務，是公共利益的一種，大致相當于納稅。我為國家作證，國家為我做什么？所以，證人是否愿意作證，實際上體現(xiàn)了國家對公民的一種整合過程，即公民是否整合到這個國家中，認可這個國家，信仰這個國家的權威。但目前，中國顯然沒有達到這樣的一個整合的程度。

　　證人作證的現(xiàn)狀也與中國的文化傳統(tǒng)密切相關。費孝通先生1947年的《鄉(xiāng)土中國》，一本可以說是中國一百多年來最偉大的社會學著作，里面有很多真知灼見。中國在相當大的程度上仍然是一個差序格局的社會，他說，“中國的道德和法律，都因之得看所施的對象和‘自己’的關系而加以程度上的伸縮……一切普遍的標準并不發(fā)生作用，一定要問清了，對象是誰，和自己是什么關系之后，才能決定拿出什么標準來�！弊髯C也是這樣，人們沒有一個為國家作證的觀念，而要看這人和自己的關系怎樣。龍校長叫我作證，我去啊；
但反過來說可能就不一樣了，假如我請龍校長為我作證，他就未必會去——這體現(xiàn)了布萊克所說“關系距離”。

　　對于證人不作證，不出庭，怎么辦？法律提供了一種方案——強制證人出庭。這樣一種強制，在我的理解中就相當于“綁架”，如果說“綁架”還不夠刺激的話，就相當于“強奸”。實踐中，法官也不愿采取強制措施。請看屏幕上的數(shù)據(jù)。

　　只有5.35%的法官曾強制證人出庭，D、F、G法院皆為0

　　85.03%的法官聲稱從未強制過證人出庭

　　如果曾強制證人出庭，證人是否陳述事實？

　　8.81%的法官肯定答復

　　這種情況下，您是否采信了證言？

　　6.92%選擇“是”

　　D和G法院這二項比例皆為0

　　法官很清楚，即便強制證人出庭，證人也未必出庭，即便出庭也未必能達到預期目的。他不說，他說忘了，說記不清楚了，你怎么辦？“強扭的瓜兒不甜”。比如說，一宗侵權案件，兩個人打架，有一個證人看見了，法官強制證人出庭，在法庭上問證人，你看見他們打架嗎？證人說，“那天人山人海，旗幟飄揚，那場面可是相當?shù)膲延^！可是我就沒有看清楚誰跟誰打�！狈ㄔ耗苣盟�怎么辦，能把證人“強奸”了？個人的行為難以觀察，即經(jīng)濟學上說的“信息不透明、不對稱”，所以只能采取誘導和激勵的方式，而很難采取強制方式促使證人作證。

　　那么，如何促進證人作證，如何促使他出庭？也許一個可能的改進方案是，借鑒普通法的做法，將證人定位于“當事人的證人”，由當事人提出證人和促使證人出庭，不介意證人與當事人之間的利害關系。張三的證人，就由張三負責提供證人、尋找證人、最后把證人帶到法庭上來。這樣，又會出現(xiàn)了一個悖論：如果是張三把證人帶到法庭，證人出庭了，但他們之間的利害關系又會導致證人證言可置信度的下降，法官往往不愿意相信證人；
而如果沒有這種利害關系，證人又不出庭。這個悖論怎樣解決？我仍然提出一種可能的方案，即尋找證人、讓證人出庭還是交給當事人去做，但一旦上了法庭就應當強調(diào)證人對國家的義務。證人在法庭上要“老老實實”作證，如果胡說八道就要“掌嘴”，要對證人采取一種嚴厲的威懾。當然，這種威懾必須是有效的，如果無效，只是嚇嚇他，是不行的�，F(xiàn)在許多中國人，難道是被“嚇大”的嗎？前面所講的是一種誘導、獎勵，激勵證人出庭也可以采取一種“懲罰”方式。比如說，刑法就規(guī)定了“包庇、窩藏”的罪名，對這種行為進行懲罰，就會使這些人獲得一種向官方報告的激勵。你知道這些信息，為什么不報？好，你不報，就把你抓起來。很多人害怕這種“懲罰”，知道一些信息就馬上報告了。中國古代的“連坐”、“保甲”制度都是基于信息的連帶責任�！吧礁呋实圻h”，皇帝不知道底下這幫人在干嘛，全國的官員很少，但他又想控制這個國家，怎么辦？從“商鞅變法”開始，就確立了一種“連坐”的方式，民眾具有一種相互舉報、相互監(jiān)督的責任，假設發(fā)現(xiàn)誰犯罪了，他旁邊的人沒舉報，“連坐”，把這些人全都殺了。這些人如果不想被殺的話，就有人做“惡人”去舉報。不過，在民事訴訟中，卻不適合基于這樣一種懲罰而作證。

　　二、為什么不信任證人：法官采信證言的機制

　　第二個分析是，法官為什么不信任證人？關于證言采信的機制，可以做一些類型化的劃分。在對抗制下，法官采信證言的機制取決于當事人雙方競爭性地提出證人和通過交叉詢問進行攻防，(點擊此處閱讀下一頁)

　　法官居中裁判；
而在大陸法國家，主要取決于法官依職權所進行的詢問、審查和認定。因此，證人證言的可置信度會受到很多因素的影響，對證人的不信任也可能是很多原因引起的。比如說，在證人證言收集、提出、詢問、審查、認定等環(huán)節(jié)上，各種因素導致法官對證人的信任大大失落。當問到“在您辦過的民事案件中民訴法規(guī)定的7種證據(jù)大致起到何種程度的作用、并要求排序”時，D法院28份問卷中14份將書證排在首位，證言被排在后三位的25份。多數(shù)法官質(zhì)疑證人的可信性，認為證人可信度低，證言的證明力弱，作用不大；
有些法官聲稱絕不信任證人。

　　我們需要追問，法官為什么不相信證人？可從很多角度來解釋，比如說，從文化的角度。福山有一本非常著名的書《信任論》，里面講到華人社會的信任度特別低，他們往往只信任自己家族的兄弟，對外人不信任。我認為，從經(jīng)濟學的角度解釋更有說服力。信任，是一個雙方當事人“算計”的結果，為什么信任，為什么不信任，很主要的一個原因是制度本身的問題，而不是福山說的“文化因素”，不是中國存在“不信任”的文化傳統(tǒng)。

　　接下來的分析，可以建立一個證人與法官博弈的模型。假定證人證言與案件具有相關性，且法官公正公平。證人有不作證、作證兩種選擇；
若作證，可選擇不出庭或出庭，兩種情形都可選擇說真話或作偽證；
法官則可采信或不采信；
若不采信，法官還可選擇處罰偽證行為或不處罰。這樣可以建立一個信息不對稱狀況下的博弈模型。根據(jù)調(diào)查的材料，結合我們的初步分析，可以看出，證人選擇說假話，法官選擇不相信是他們的最優(yōu)選擇。再進一步，證人選擇不出庭，選擇不作證，是他們的最優(yōu)選擇。我們的制度，導向這樣一種結果，非�？杀�，這說明現(xiàn)行的制度本身出了很大的問題。

　　證人——法官的博弈

　　但我沒有時間去完成這個證人與法官博弈的模型，下面只分析一下影響到法官對證人信任的一些關鍵變量。

　　第一個因素，證人與當事人之間存在的利害關系。剛才說過，當事人之所以能夠把證人帶上法庭，一個非常重要的原因是當事人與證人之間存在一種足以使他們實現(xiàn)合作的利害關系。證人到法庭作證，通常不是為了履行對國家的公法上的義務，而僅僅是由于和當事人存在特殊關系。因此，大多數(shù)法官往往也會對當事人帶來的證人有一種天然的警惕，傾向于認為證人只是一方當事人的延伸。在法庭上，假設某種利害關系被對方當事人揭露，法官對待證言便可能愈加排斥，甚至根本不考慮。在廣東東莞調(diào)查的時候，有一個法官告訴我，他們有一個案子，原告找了5個證人，被告是鎮(zhèn)長，他找證人是很簡單的事，找了50個。既然證人都是當事人“找”來的，法官能信嗎？法官從主觀上排斥證人證言，也是符合經(jīng)濟邏輯的，因為審查、篩選、判斷證據(jù)的成本太高了。理論上，利害關系對證人證言的采信不應有太大的影響，但實際上利害關系的確成為法官權衡證據(jù)可采信的一個前提，甚至可以說是一種決定性的因素。法官在審理案件時對證人首先持不信任態(tài)度，這種態(tài)度即為心理學上所稱的“前見”。這種“前見”會導致證人證言的可置信度下降、事實發(fā)現(xiàn)的準確率的下降、成本的上升。所以，如果一個案件有可替代的證據(jù)，法官他寧愿采用這些證據(jù)而放棄證人證言。還有一個原因，“嘴巴兩張皮”，證人證言容易反復，法官出于對裁判結果穩(wěn)妥性的追求，自然不會看重證人證言。

　　第二個因素是證人是否出庭。根據(jù)法律規(guī)定，證人必須要出庭，證人不出庭法官無法核實證人的情況、資格、與當事人的關系、證言的真實性、關聯(lián)性等事項，因而不能消解、甚至會加重對證人的“前見”。但證人出庭又暗示了與當事人可能存在某種利害關系——作為證人，你為什么要出庭呢，你跟他關系不好能出庭嗎？這樣又形成制約證言證明力的一個悖論。要求證人出庭，是言詞主義的基本要求，當然言詞主義也不是絕對的，有些調(diào)查數(shù)據(jù)表明，證人不出庭的，法院有時也會采信書面的證人證言。

　　您如何對待當事人或律師提供的書面證言？

　　77%，看具體情況，有時也可信

　　當事人提出的證人出庭作證，您如何對待？

　　近68%，看具體情況，有時也可信

　　關于民事訴訟中的證人，您最想說的一句話是什么？

　　實事求是；
具體問題具體分析；
根據(jù)實際情況選擇是否采信；
不可不信，不可全信；
要結合整個案情分析等。

　　第三個因素，證人證言的書面化程度。法官不相信證人的一個很微妙的原因是，實踐中的證人證言可能轉化為更值得信賴的書面形式。而書面證言又因證人出庭的強制性要求而導致采信率大大降低。實踐中，證人證言的轉化形式，諸如，當事人要求證人出具書面證明材料，律師、法官調(diào)查證人的筆錄。這些書面文件本應以言詞證據(jù)為基礎，但在實踐中有時卻出現(xiàn)了倒置：口頭證言實際上以書面證言為基礎。如果從比較法的角度來看，這個問題很有趣。因為完全相反的一個方向來自普通法國家，在英美法國家，書證的制作者、物證的發(fā)現(xiàn)者往往都要被傳喚到法庭接受詢問，即存在一種所謂的書證和物證“口頭化”傾向。當然，各國的不同是由于文化、體制、傳統(tǒng)等各方面的差異。

　　為什么我國會出現(xiàn)證人證言書面化的傾向，主要原因包括以下幾點。第一，證人證言的采信率低。采信率低，而把當事人帶到法庭卻需要很高成本，因此當事人及律師不愿直接促使證人出庭，而將書面證言作為向法院提出證人出庭的理由，若法官對書面證言初步認可，再申請證人出庭。這種操作是比較普遍的慣例。第二，證人出庭更可能給法官造成其與一方當事人有利害關系的印象，而導致法官警惕性提高乃至“前見”加重而影響證言采信。第三，書面?zhèn)鹘y(tǒng)的影響。第四是從節(jié)約成本提高效益的角度考慮。第五是證人的意愿，很多證人不愿出庭，但讓他寫一個證明，不少時候他還是勉強會做的。第六，書面證言的價值在司法實踐中并沒有被完全否定，剛才也有一些數(shù)據(jù)表明這一點。

　　除了上面提到的三個變量會影響法官對證人的信任外，調(diào)取證言、證人陳述、詢問證人等技術性問題也會影響到法官的信任和證言的采信。比如，有法官提出，不少證人不懂如何作證，事實陳述不清，回答詢問時跑題，證人到法庭上說不清楚，問他一二三四五，他說七八九十。還有聲譽機制的因素，比如說，像李祖軍教授這樣的大教授，他去作證的話，可能不敢輕易作偽證，因為會損害他的聲譽；
而社會上的一般人就可能無所謂，做了偽證，說了假話，沒關系，不在乎。宗教因素也有影響，中國人沒有宗教的觀念，雖然有很多人信教，道教、佛教等，但實用主義的色彩很濃，拜觀音是想生個兒子，倘若生個女兒，會把觀音娘娘罵死。我有位朋友到香港高等法院一宗案件中做專家證人，就中國的法律問題出庭作證。在香港，證人需要宣誓，法官問他，“你信什么宗教嗎？”他想了想，也不能說假話呀，就說，“我什么都不信”。法官看他的眼神很奇怪——這個人什么都不信，憑什么我相信他��？當然，證人證言的真實保障機制的缺位，證人隔離制度無法實施等等原因，也會導致證人作證很隨意，證言非常虛假。也正是由于這樣的原因，法官對于證人證言采取一概的“連坐”式的排斥，給證人貼上標簽：騙子。

　　三、威懾何以無效：沒有代價的偽證

　　第三個分析，也是導致法官不相信證人的一個非常重要的原因——威懾何以無效？在中國，偽證普遍，謊言盛行，最主要的一個原因是，偽證沒有代價。做了偽證無所謂，不會遭天打雷劈，也不用被法院罰款、拘留。我的分析有以下幾點：

　　第一，證人證言制度對于證人和法官的約束雙向軟化，既不能約束證人如實陳述事實，而在證人證言與案件具有相關性的前提下，也不能約束法官對證言作出非真即假的認定——要么真實，法庭予以采信；
要么虛假，證人承擔偽證責任。不能約束證人，也不能約束法官，這樣就導致一種低效率的惡性循環(huán)：證人因為不需要承擔偽證責任而普遍說假話，法官因為偽證盛行，顧忌當事人與證人的利害關系，對證言根本不予考慮。而由于證言沒有被法官實質(zhì)性考慮，證言沒有實質(zhì)性進入司法過程，而僅僅是形式上的成為案件中的一份證據(jù)，也就導致了法官對證人，即便虛假陳述也放他一馬。法官對證言根本不考慮，一個耳朵進另一個耳朵出，所以法官對證人作偽證也不太介意，就當成是證人在法庭上的一場表演，表演之后就謝幕。

　　第二，從立法來看，我國法律規(guī)定的偽證責任比較弱，特別是刑事責任，甚至可以說偽證的刑事責任缺位。盡管民訴法102條規(guī)定了刑事責任，但《刑法》第305條把偽證罪限定于刑事訴訟中適用。

　　第三，從執(zhí)法來看，對偽證行為的處罰普遍執(zhí)法不嚴。法官沒有嚴格追究偽證行為其實內(nèi)含著一種經(jīng)濟邏輯，因為追究偽證行為需調(diào)查取證，需要付出成本，耗費金錢、時間和精力。況且證人證言的真假，很難判斷，而受很多因素的制約，如證人的感知能力、表達力等等。他說他記不清楚，記錯了，看錯了，是很正常的——法官得理解他。并且，要證明證人作偽證構成犯罪，需要符合非常高的證明標準——超越一切合理懷疑。

　　概括一下，說真話沒有獎勵，說假話也沒有懲罰。調(diào)查數(shù)據(jù)也表明：很多法官發(fā)現(xiàn)證人作偽證，但是對偽證的處理，基本上是采取批評教育，不了了之。昨天我看到中國法院網(wǎng)報道的一個重慶的案例，好不容易逮著一個作偽證的，最后的結果，批評教育。批判教育，無所謂啊，人每天都在接受批評接受教育！我調(diào)查的這些法院的民事案件中，沒有見過任何因為偽證而承擔刑事責任的情況。事實上，證人和法官之間構成了一種博弈，在這樣的一種情況下，證人選擇說假話，法官選擇不相信，是他們的最優(yōu)選擇。既然法律可以看作是一種激勵機制，證人證言不可信，法官不相信證人，偽證普遍，謊言盛行，在某種意義上講，就是現(xiàn)行制度激勵的結果。

　　近六成法官發(fā)現(xiàn)過證人作偽證

　　其中D、E、G法院分別為96.43%、78.95%和83.33%

　　18.18%的法官聲稱未發(fā)現(xiàn)證人作偽證

　　對偽證的處理

　　50%的法官批評教育

　　采取妨害民事訴訟強制措施15%(大多罰款)

　　不了了之6.42%

　　民事訴訟中因偽證承擔刑事責任，0

　　證人和法官之間要實現(xiàn)相互的信任合作，取決于一系列因素的激勵。主要有兩方面的激勵，一方面是大棒，另一方面是胡蘿卜。胡蘿卜是誘導，把證人“引誘”到法庭上來，大棒是保證他說話、說真話。證言要為法官所相信，一個基本條件就是證人要說實話。當然，法官也有可能相信假話，反而不相信實話。讓證人說實話不能建立在胡蘿卜的基礎上，而要建立在大棒的基礎上，建立在有效威懾的基礎上。有效的威懾取決于兩個條件：一是對偽證施加更嚴厲的懲罰；
二是有法必依，執(zhí)法必嚴。發(fā)現(xiàn)犯罪，懲罰的概率要高，如果每天打雷，卻不下雨，沒有人會因為僅僅打雷而帶雨傘，法官懲罰的積極性是非常重要的。但是我國法官懲罰偽證的激勵明顯不足。刑事訴訟中，相比民事訴訟，證人所發(fā)揮的作用相對更大，法官對證人的信任度更高些，懲罰偽證的行為也更多。其中一個原因是，證人所要面對的公安局、檢察院這些機構比法院的威懾性更強。面對公安人員，你說假話，騙他，小心他揍你，他可是有電棍的。

　　四、誰之證人、何種出庭方式：證人與訴訟結構

　　主持人讓我在5-10分鐘內(nèi)結束演講，我盡可能加速。不過，有點像證人被法官趕下法庭一樣，到最后草草收場。

　　“誰之證人”的問題涉及到整個民事訴訟的基本結構。大陸法系強調(diào)證人的中立性和客觀性，證人被視為“國家/法院的證人”，證人作證是對國家的義務，是否傳喚證人由法官決定，證人作證的費用由法院依法定項目和金額向證人支付(盡管最終由當事人承擔)。故大陸法的司法倫理不提倡開庭審理前當事人及律師與證人的接觸，試圖通過切斷這種接觸而確保證言的客觀性；
這種接觸可能成為對方攻擊的理由，并往往會導致證言價值的下降。而在普通法國家，證人是“當事人的證人”，是當事人重要的訴訟武器，依附性強，證人由當事人尋找和提出，證人是否出庭由當事人保障，法院通常沒有確保證人出庭之義務，證人的報酬一般由當事人依法律規(guī)定支付。案件真實的發(fā)現(xiàn)和裁判結果的正當化，通過對抗制本身自我負責的程序保障機理，利用當事人雙方競爭性收集和提交證據(jù)并相互攻擊而得以實現(xiàn)。法律容許當事人及律師在開庭審理前會見證人，甚至并不禁止律師對證人的訓練，這種訓練不會影響證言的證據(jù)價值。

　　而我國的證人制度出現(xiàn)了一種結構性錯位。證人的詢問和審查等皆采取大陸法的方式，通常由法官直接詢問證人，當事人及律師詢問證人須經(jīng)法官許可，法官通過詢問證人并結合其他證據(jù)對證言進行審查、核實和確定其證明力。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但在提出證人或證人出庭方式上，實踐中卻主要采取普通法的做法，由當事人及律師尋找和提出證人，并通常在庭審時直接帶到法庭，或申請法院傳喚證人到庭。

　　這種錯位導致了很多問題。由當事人尋找證人，法官甚至庭前并不知道當事人是否提出證人、證人是誰、要證明什么。我代理過一過案件，我這方找了兩個證人出庭，而對方則找了四個人出庭，法官告訴證人，一個人說三分鐘，說完了嗎？說完了，下去，根本不相信。這種畸形搭配會導致證人制度的功能紊亂。比方說，對證人不出庭而無法證明的風險產(chǎn)生一種微妙的影響。只說觀點，不展開了。特殊情況下，當證人證言是案件的唯一證明手段時，法官將如何對待證人不出庭呢？調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法官用證明責任分配裁決。證明責任的分配是司法改革的一個成果，但是司法改革的成果在實踐中卻成為法官推卸責任的一種做法。

　　訴訟結構和證人出庭方式的結構，會直接影響到證人證言的價值，證言在法官眼中的可置信度，以及最終法官對證言的采信�？梢缘贸鲆粋�推論：如果證人是“國家/法院的證人”，則有必要限制當事人及代理人與證人的審前接觸，若違反將導致法官眼中證人可置信度的下降；
如果證人定位于“當事人的證人”，則法律須對偽證行為規(guī)定更嚴厲的制裁，并鼓勵當事人的對抗，促進法官對偽證的識別，提高偽證行為被發(fā)現(xiàn)和處罰的概率，增加證言的可置信度。中國證人制度的重構，必須考慮證人的定位與訴訟結構的關系這一核心問題。

　　最后，我總結幾個結論，草草收場吧。盡管我這項調(diào)查存在一些缺陷，如樣本有限，問卷調(diào)查的主觀性比較強，但就我這項研究而言，上述材料和分析基本上可說明問題。可得出以下幾個結論：

　　第一，在轉型中國，證人在民事訴訟中的作用因案件、地區(qū)、法院等不同而不同。一般說來：證人證言的數(shù)量與當事人進行民事活動的書面程度成反比，采取書面形式越多，發(fā)生爭議時出現(xiàn)證言的數(shù)量就越少；
反之，證言出現(xiàn)的概率就越高。證人證言與書證、物證等存在一種替代關系。當事人提出成本更高、程序更復雜、采信率更低的證人證言的激勵微弱。相對成本更低、可獲得性更高的證據(jù)，更容易受到偏好。若有替代性證明方式，對證言的需求將大大降低，但在缺乏書證、物證的場合下證人證言的作用不可替代。

　　第二，中國法律低估了證人證言的證明力；
在轉型時期的司法實踐中，證人的作用進一步被輕視。即使案件可通過證人證言來證明，當事人、律師和法官也很少利用；
即使證人提供證言，也很少出庭；
即使證人出庭，法官也多不采信。證言的證據(jù)價值低于其他證據(jù)，這一點因訴訟結構、法律制度、司法傳統(tǒng)、文化因素、法官素質(zhì)、社會環(huán)境等復雜因素而成為現(xiàn)實。法官為什么不相信證人，涉及證人證言的收集、提出、證人出庭、詢問、法官審查和判斷證據(jù)等一系列環(huán)節(jié)的機制失調(diào)，既有制度本身的原因，也有司法運作不規(guī)范、大陸法書面重于口頭的司法傳統(tǒng)、法官水平不足等因素的影響，還存在社會背景尤其是信用環(huán)境方面的原因——信任喪失，謊言盛行。要使證人證言在民事訴訟中發(fā)揮應有的作用，促進事實發(fā)現(xiàn)、糾紛解決和正義實現(xiàn)，須從多角度進行全方位的努力。

　　第三，法官與證人之間信任的建立關鍵在于制度，應從訴訟結構的協(xié)調(diào)和轉型入手，并以此為目標，構造一套更完善、更科學的證人制度。制度的改革是全方位的，我只講重點，主要考慮兩大目標：一要確保證人出庭作證；
二要保障證人陳述真實，法官不排斥證人證言。證人應定位于“當事人的證人”；
一旦進入司法程序，證人作證則構成對國家的強制性義務，并以嚴格的法律責任為后盾。對前者，主要采取正面激勵措施，由當事人提出證人和促使證人出庭，輔之以完善的強制證人出庭的規(guī)則(但對此不必期望過高)。證人之所以出庭，主要是因人情利益的激勵。在補償與收買證人之間也并非沒有適當?shù)钠胶恻c：在避免收買證人嫌疑的前提下，可適當提高證人出庭的補償標準，如在目前“平均薪籌”的基礎上翻一倍，使證人出庭動機不因經(jīng)濟因素而受抑制。對后者，主要采取威懾對策，旨在通過事后制裁誘導證人說真話，同時通過完善對抗制而更充分發(fā)揮其本身的事實甄別功能，以及提高法官的事實判斷力。有效的威懾機制之關鍵，既在于提高懲罰的嚴厲度，更在于嚴格執(zhí)法，違法必究。這很大程度上取決于法官懲罰的積極性。既要提高法官懲罰偽證的收益（如規(guī)定追究偽證行為相當于一定的工作量），降低懲罰成本，也需簡化處罰程序（如法官可直接罰款，無需經(jīng)院長批準），更應倡導法官樹立司法權威不容挑戰(zhàn)之觀念。對證人，要通過制度及其執(zhí)行，逐漸培養(yǎng)其一旦出庭便須陳述真實的意識。還要建立不誠信行為的公開制度，凡是說假話作偽證的這些人，以后再想作證，甚至找女朋友都會受影響。當然，我們提出很多的改革建議，能不能有效實施，是另外一個問題。我們總是要這要那，但是總是要不到。這并非制度設計本身所能解決的，而受各種因素的影響，特別是法治環(huán)境。

　　最后，倘若司法過程中證人證言的作用繼續(xù)這樣失落，只作為一種流于形式的證據(jù)種類，證人證言少，證人不出庭，沒有對證人犀利的交叉詢問，法官對證人缺乏信任，則事實上就不會有真正的現(xiàn)代訴訟制度。重新發(fā)現(xiàn)證人的價值，促使證人在民事訴訟中發(fā)揮應有的作用，矯正有關證人提出和出庭等方面訴訟結構的錯位，重建法官對證人的信任，繼而實現(xiàn)訴訟結構從法院干預型向當事人主導型的變革，因此成為司法改革和民事訴訟制度現(xiàn)代化進程中的一項重要任務。最后階段成了做報告，這是主持人逼的。謝謝大家。

　　主持人：我們講座是有規(guī)矩的，我們搞程序法的一定要有規(guī)矩，不能把規(guī)矩破壞得太嚴重。徐昕老師這么慢條斯理再講個三兩個鐘頭，我看問題也不大，但這不行。徐昕老師說我們中國是謊言盛行，但他剛才沒說多少謊言，我一直比較留意。徐昕老師其實是一位非常嚴謹?shù)膶W者，為了讓他及時演講，我在開場白的時候沒有太多的介紹他，他已經(jīng)為我們這個社會貢獻了若干本著作，包括《論私力救濟》、《英國民事訴訟與民事司法改革》等等，還翻譯了《比較法視野中的司法程序》、《公共知識分子》、《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》等著作。由于他的嚴謹，你們看他講起話來總是那么絲絲入扣，又怕大家沒聽明白，所以這樣難免就多耽誤了些時間。下面先請?zhí)屏Ω苯淌趯π礻坷蠋煹膱蟾孢M行評述。

　　唐力：讓我一個副教授來點評教授的報告，可能力所不及，但還是想評一評。

　　在評之前，我想糾正一下徐昕教授剛才說我的兩個問題。他舉了兩個例子，第一個說，我請他出庭作證，會請他吃飯，而且是作證以后請他吃飯。這個說錯了，我肯定是先請他吃飯，因為這是我的性格。從這個交易來看，從博弈論的角度來講，后請你吃飯，這個交易我永遠是贏的。為什么？你出庭作證以后我會獲得收益，而你作證以后，你要獲得收益，就要看我的了。我不請你，你可能拿我沒辦法，最多到法庭去翻供，說你說的都是假話，但我相信你不會。為什么？這會導致對你人格的評價降低。所以說你放心，我一定會讓你先嘗到甜頭，很好地為我作證。

　　第二個你說，我出庭作證肯定是從“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”這個角度來作證。這也錯了。我要出庭作證，肯定是從良知上出庭作證，這一點，請你放心，并不是從共產(chǎn)黨員的角度。（笑聲）

　　徐昕教授今晚講座的題目是《法官為什么不相信證人》，我想說的是，在我國目前的司法體制下和社會環(huán)境下，法官為什么、憑什么相信證人。從剛才徐昕教授演講情況來看，我聽了半天，感覺到法官之所以不相信證人，除了制度層面有些問題之外，最主要的是，證人不可信。推過來講就是，中國人不可信。這一點我覺得他說得不對。我認為中國人大部分還是可信的。要不然你到食堂吃飯，那就要想著，今天這個飯會不會有“毒大米”啊，有沒有放了蘇丹紅的豆瓣啊之類的。所以在這個問題上，我覺得徐昕教授這個觀點不太正確。

　　在目前的這種狀況下，為什么法官會不信任我們的證人呢？我覺得可以從以下幾方面來分析。

　　首先，從經(jīng)濟學角度來講，按照亞當·斯密給我們提出的“經(jīng)濟人”假設，我們可以得出這樣的結論，證人是不可信的。為什么這樣講呢？因為按照他這個假設，有兩個最主要的內(nèi)容，第一，人都是理性的，第二，人的一切行為都是利己的，當然，也有例外情況，有利他的。比如說，出庭作證，從良知上去出庭作證，比如說我，就是利他的。所以從這個角度，如果我們分析證人作證的成本和收益，你就會發(fā)現(xiàn)，證人是不可信的。從成本的角度來講呢，證人出庭作證會有哪些成本？第一，時間的耗費，他出庭作證要花很多時間。第二，費用的支出，這個費用的支出，比如說，路上，車費、住宿費，還有因為耽誤工作而產(chǎn)生的誤工費，這是他第二項成本。第三項成本，可能在其他國家也存在的，可能會遭到威脅，或者說，報復，這個成本可能是最高的。從成本的角度來講，我想可能會有這三個方面的成本。從收益來看，有這樣幾項收益。第一，可能會獲得經(jīng)濟補償，但是這個所謂的補償并不是他的凈收益，因為證人出庭后會受到損失，這種補償實際上沒有辦法使他在原來損失的基礎上獲得更多的利益。第二個收益，可能是來自于當事人的報酬。第三個收益，可能是心理上的滿足感，或者說，心理上的慰藉。那么從成本投入和收益來講，我認為在證人出庭作證當中，在我們國家目前的制度之下，成本是大于收益的。所以在這種情況下，會出現(xiàn)兩種情況，第一種情況，證人拒絕出庭作證，我國的司法實踐已經(jīng)表明了這種情況，剛才徐昕教授的數(shù)據(jù)我們已經(jīng)看到了，但是他的數(shù)據(jù)呢，我感覺還有點高。從我看到的數(shù)據(jù)，證人出庭作證，大概就在百分之一二的樣子。就是在這種成本高于收益的情況下，證人會選擇拒絕出庭作證。另外一種，如果說他出庭作證了，可能會帶來的是偽證。為什么呢？一個是，可能會被脅迫出庭作證，做偽證。另外一種情況下，可能是獲得了很高的收益，而這種收益從哪來呢？那就是，從當事人。所以，從經(jīng)濟學的角度分析，我覺得應當有個結論，證人是不可信的。這是第一個層面的分析。

　　第二個層面的分析，我覺得從作證的具體情況，包括制度層面，包括證人本身的情況，以及影響作證的這些要素的分析，我覺得有這樣幾點因素，證人證言是沒有辦法相信的。第一，證人出庭作證可能有些因素影響了他的證言的真實性，比如說，情感因素。在我們國家，我覺得這個因素可能是一個非常重要的問題。第二，是利害因素。這個利害因素可能會涉及到證人被收買等等，和案件有利害關系。第三，可能是從安全角度來考慮，會影響到他證言的真實性問題。另外一個問題，證人證言本身是主觀性非常強的一種證據(jù)，可能也會帶來一些偏差，這是第一個方面。第二個方面的因素，我覺得徐昕教授剛才的分析這些，我是比較贊同的，就是在結構上面，這個東西實際上導致了我們國家的證人證言很難被采信。也就是說，從我們現(xiàn)在的證人制度來看，一方面有普通法的內(nèi)容，另外也有大陸法的證人制度的身影。其實我們國家證人制度當中，證人是由當事人找到法庭上來的，這個似乎有普通法的內(nèi)容。同時，在詢問當中又采取的是職權詢問，這又有大陸法系的內(nèi)容。實際上，在我們的制度當中，有一點，在大陸法系國家，一般來講，是禁止與證人私下接觸的，因此我們的證人制度出現(xiàn)了缺位，這是在制度上出現(xiàn)了問題，所以使證人很難令人相信，特別是允許律師及其代理人私下接觸證人。第二點，我們有些制度不夠完善。比如說，沒有相應的處罰措施。與此相對應，也沒有相應的保護措施。剛才徐昕教授所說到的，對證人作證這個問題，有一些悖論。一方面，不能學大陸法系國家的強制出庭作證，對證人采取處罰措施。也不能學英美國家的讓當事人自己找證人，因為很容易污染證人，特別是我們國家這種很容易搞行賄受賄的這種環(huán)境之下，證人很容易被污染。但實際上我覺得，這里有轉嫁證人風險，證人被打擊報復的一個激勵在里面。那么也就是說，在我們國家目前的制度之下，你證人可以出庭作證，也可以不出庭作證，而你出庭作證導致我敗訴，那我肯定要把敗訴的不滿發(fā)泄到你證人的身上，因為你完全可以不出庭作證。如果說我們采取的是強制證人出庭作證，我證人不出庭作證，要受到法律的強制制裁，比如說，被拘留，被罰款，我出庭作證是不得已。我不出庭，會受到處罰。敗訴以后，這一對證人的不滿，可能就會轉嫁，轉嫁到哪去呢？轉嫁到法院，轉嫁到國家。那么你作為敗訴的一方，要報復國家、報復法院，和報復證人，顯然沒有辦法相比擬。所以在這一方面我不同意剛才徐昕教授的觀點。另外，實際上剛才我們已經(jīng)說到了，在證人的審查模式上，我們國家的制度是有問題的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說，一般來講，我們現(xiàn)在的證人是當事人自己引入的，而審查呢，卻是由法院來審查。從這層意義上來講，法院不可能像對方律師那樣，盡吹毛求疵之能事來審查證人證言，他不可能細致到這種程度。因此很容易導致“偏聽”、“偏信”。所以在實踐當中，這種情況下，對證人證言就很難采信了。

　　綜上所述，我認為在我們國家，最主要的是從制度這個層面解決證人證言沒辦法被采信的狀況。而徐昕教授剛才所說的，中國人都不可信任，你要解決這個問題，你要等我們的誠信建立起來，中國人都是可信的這種情況下，你這個證人證言才能夠在法庭當中被采信，否則，是沒有辦法建立起來這個制度。也可以說，從你今天的這個報告來看，我有一種感覺，是不是應當取消我們的證人制度。

　　所以下面我想談一下我們怎么樣完善這個制度。我想第一個，是涉及到對證人的宣誓問題，應當加以規(guī)定。因為這是從良知上來約束證人。這一點就像徐昕教授剛才所講的，我們從宣誓的角度，很難解決這個問題，但是這個“宣誓”制度畢竟會對證人心理上有一定的約束力，我覺得不能說我們沒有信教的傳統(tǒng)就不需要宣誓。第二點，建立完善的證人詢問規(guī)則以保證證人審查的可靠性。第三點，建立有效的證人保護及補償機制，在目前來講，我們的保護機制是沒有的。第四點，對證人偽證，剛才徐昕教授也談到這一點，對證人做偽證要實施相應的處罰，我覺得這個處罰應當涉及到以下幾點：第一點，司法行政的制裁，比如，拘留、罰款；
第二點，刑事制裁，也就是要構成偽證罪。目前，在我們國家來講，可能在刑事當中才能構成偽證罪；
第三點，讓作偽證的證人承擔相應的民事責任，民事賠償責任。好了，我的點評就到這里，謝謝大家。

　　主持人：在唐力要求第一個發(fā)言之前向我許諾，一定在五分鐘之內(nèi)結束，可是他完全違反了他的諾言。對于徐昕教授今晚的演講，在龍校長發(fā)言之前，我作為主持人，也要趁這個機會提出兩個問題。第一個問題，就是唐力老師剛才提到的，這篇文章的標題有問題，說《法官為什么不相信證人》，我倒是要問，法官干嗎要相信證人，法官本來就是不相信證人。實際上，任何國家的法官都沒有義務、沒有責任、沒有理由要相信證人。他要根據(jù)案件的實際情況，在對抗制這種訴訟結構之下，他可信的時候才采信。而一般說來，信也罷，不信也罷，要視具體情況而定。所以我在開始的時候也感覺到，這個問題問得有點怪。

　　另外一個問題，根據(jù)徐昕老師所公布的一些材料，很少有案件中出現(xiàn)證人，而且據(jù)他說，有些法官干了十多年，從來沒見過證人，指出庭的證人。他的文章是以實證研究這樣的形象出現(xiàn)的，而事實上，法庭上沒有證人，法官壓根就沒見過證人，他這里問的法官干嗎不相信證人與“號稱”是實證研究得來的資料，其實是假的，所有的結論，所有的問題，基本上是他的臆斷，是他的推論，是他的一些觀點。我們不去做調(diào)查，我們?nèi)匀豢梢宰鲞@樣一番演講。好了，這是我的謬論，為了活躍氣氛而已，下面請龍校長為大家做精彩點評。

　　龍宗智：他們都很會說，我這個人嘴笨一點，話說不好，但是心里想表達一些意思，也不作時間的承諾，但是盡量短一點。我覺得剛才唐力老師的評論方式很好，所以我向他學習，我先來做兩句自我的辯解，先把徐昕他對我的說法先給他“擋”回去。

　　第一個是，徐昕老師有點小技巧。首先不管他講得好不好，他把責任往龍校長這里一推。本來有一個題目很好，你給我“槍斃”了，那如果講得不好，就怪你題目沒選好。這個題目，我都沒搞清楚，科研處老師拿了一張紙，前面是這個題目，就是“證人證言”，后面是“為權利而自殺”。為什么要選這個題目呢，有兩個原因�？蒲刑幚蠋熣f，“你覺得哪個好一點，徐老師說哪個都行”，要參考我的意見，我看前面那個，排前面一般是優(yōu)先考慮的，就選了前面這個。而且，前面這個是法律問題，法律人講法律問題可能會比較到位。后面這個是關于“為權利自殺”的問題，好像不一定是個法律問題，比如說，為權利而殺人，可能是個法律問題，一點印象，就覺得前面這個好一點。徐老師說的，好像責任在我這一樣，我先要辯解一下。第二點，徐老師說，他會幫我作證，我就不一定幫他作證。我也要辯解一下，我還是會幫徐老師作證的，無論什么事情，也還是要作證的，但是不說假話。為什么呢？徐昕老師作為我們學校引進的重要教授、學術骨干，萬一我不作證，到時候他就“拜拜”了。

　　好，咱們言歸正傳。還是要介紹一下，徐老師的演講和他的研究。我覺得他有幾個特點。第一是他的寬視野，他這項研究是法學和社會學的結合，而不是單純的法學研究。這是徐老師比較寬闊的研究視野，大家可以去看他的《論私力救濟》，我和他最近都在做“多元化糾紛解決機制”，也是從多角度進行研究的。這一點很有意義。他從社會學角度切入，與王亞新老師的研究“路數(shù)”比較一致。這種寬闊的視野，多角度研究法律問題，法律研究的功夫在法外，我覺得還是很有意義的。第二點，他注重實證研究，實實在在地做很多具體的研究性的“田野調(diào)查”工作。在我們現(xiàn)在的法學界這種空話盛行比較虛浮的情況下，是難能可貴的。第三點，他除去搞調(diào)查、做實證研究以外，還有一個特點，坐得住，這在我們學校的教授里面也是非常突出的。一天到晚都坐在辦公室，除了上課、吃飯、睡覺外，天天都坐在辦公室看書搞研究。大家如果去看的話，就在咱們學校辦公樓二樓，他天天都在辦公室。有些老師說，我們還沒有辦公室，怎么徐昕老師一來就有辦公室，我說如果你像他一樣一天坐這么長時間，咱們也給你一間。用一種比較“保守”的評價，他是一位很嚴謹?shù)膶W者，這個評價一點也不過。

　　對他今晚的演講，我想從兩個方面來評論。第一，對他講的內(nèi)容作一些簡單的歸納和升華，就是我的一些感受，把它糅合一下，也是學習的一些體會，幫助大家對徐昕老師的整個講座作一個掌握。他今天講的《法官為什么不相信證人》，首先提出問題，然后提出問題產(chǎn)生的原因，分析問題，最后提出解決問題的方案。著重講了“三不三欠缺”，所謂“三不”，就是“證人不作證，證人不出庭，證人不說真話”，這是他作為現(xiàn)象學的分析。然后進一步深入的考察，社會學和法學的考察，他講了幾個方面：第一是社會誠信原則的欠缺，第二是法院公信力的喪失，第三是法院約束機制的不足，第四是社會整體的義務保障機制的不完善。他是從綜合的方面分析和評價的，講得應該說還是比較深入的。

　　從他的講座中，我覺得我比較注意思考兩個問題。一個問題是如何構筑有效的法的空間。證人證言問題在證據(jù)法上是很重要的一個問題，在刑事訴訟法上，證人證言也是一個很重要的問題，我也在一直思考這個問題。我覺得中國這樣一個法庭的空間，因為我們一般對證人證言有一個前提性的設定，就是法庭中間是一個最有效的獲取證據(jù)、信息來作出事實判定的這樣一個空間，但是在中國目前的這個法律的機制和社會的背景之下，缺乏一個有效的法的空間。民事訴訟中，提不出證言，或者證言無效、證言不被法院法官所采信，是一個普遍的情況，刑事訴訟也是這樣。刑事訴訟中，也有比較特殊的情況，它不像民事訴訟中，大量案件都欠缺證言，刑事訴訟中是大量案件都有證言，而且證言有很大的作用。但是目前中國的體制和制度下，一般的前提性設定，證言提取應當在法庭中間這樣一個最有效的法庭空間中展開，這樣一個前提性的空間設定好像是不能成立的。因為在法庭上，證人經(jīng)常說假話，而在庭前呢，他一是由于庭前往往和案發(fā)時間比較接近，他記憶比較清晰，尤其是在公安和檢察的壓力之下，很多證人，他壓住了自己作為利益性的考慮，可能提供了真實的證言。也就是說，與我們一般的法理學上的認識不一樣，不認為法庭是一個最有效的空間而認為庭前這種提取證言的機制才是一個最有效的空間，這是中國刑事訴訟中間，證人證言一個“難題性”的問題，所以應該貫徹直接言詞原則，貫徹常用的證據(jù)規(guī)則。在刑事訴訟的實際操作中，法官最喜歡用的還是證人的庭前證言，而不是庭上證言。有時根本就不希望證人出庭，所以出現(xiàn)大量的證人不出庭的情況，也是和民事訴訟中這種情況比較一致，百分之一到百分之三的證人出庭，但是百分之百的案件里面都有證人證言，而且我相信，大部分案件里面，證言起了最關鍵的作用。比如說，我們打架，人被打傷、被打死，有物證有鑒定等都可以證明。但是誰打的，只有靠證言，而不能靠被告人供述。甚至有的學者提出，證人證言要退位，要把書證作為中心，我說這些人都沒有辦過案。刑事訴訟中，肯定不可能以書證為中心，以物證為中心，而只能以證人證言為中心。因為這是證據(jù)信息的實際構成使然，只能導致這種情況。也就是說，回過頭來看，確實，不管在刑事訴訟中，還是在民事訴訟中，我們都沒有構筑一個有效的通過法庭提取證言這樣一個空間。在美國，證人證言，證人和證言只在法庭這個空間內(nèi)才成為證人，只是在法庭作證的時候才叫“證人”，在庭前他叫“潛在的證人”。而這個基本概念，在中國已經(jīng)不是這樣一個概念了。我們要參考中國這樣一種特有的法律運行機制，研究我們法庭有效性不足的問題。這是我們法學研究和法律實務需要注意的問題，當然我們?yōu)槭裁匆�進行司法改革，這也是一方面的原因。

　　另外一個問題是，如何建立一種有效的公共義務履行機制，這是徐昕教授給我啟發(fā)的一個問題�！肮�共義務履行機制”，也就是說，有的問題他完全可以用市場來解決，要讓我去作證，給我一個交換，交換是一種市場機制，是最有效的一種機制。但在作證這種情況下，以一般的市場交換原則，很難達到有效地讓證人作證、證人出庭、證人說實話的效果，證人必須要履行一種公共的義務。讓他出庭，實際上有很多證人出庭，特別是他作為一種真正的“公眾證人”，而不是當事人的證人出庭的時候，他最多得到一些經(jīng)濟上的勉強的、微薄的補償，其他的沒有，他是為社會盡一種義務。怎么保障這樣一種義務機制的有效貫徹，這是法學和社會學都要解決的問題。在這里，實際上市場機制，不發(fā)生有效的作用，但是成本——收益這樣一種經(jīng)濟學的計算，還是有效的。這不是一般的市場交換，因為證人如果不作證或者作偽證的成本太高，他就會選擇去作證和說真話。那么怎么建立這樣的機制，建立公共義務的保障，公共義務的履行和保障的機制，這是我們要思考的帶有個別性的、同時也帶有一般性的一個問題。我們大多是從市場機制，從交換角度考慮，而這種非市場的公共義務怎么來履行，怎么來保障，這是要思考的第二個問題。這是我談的一些感想，也是受徐昕老師的啟發(fā)談一些想法。

　　第二個方面，回到我們論壇一貫的主旨上來，就是批評性的。但批評不能亂說，盡管可以抓住一點就給他“放大”一些，或者說得夸大一些，但是不要沒有根據(jù)。也許有一點吹毛求疵，但我盡量做到不要離題太遠，或者讓徐昕老師聽了之后不會說我是完全沒有根據(jù)、完全亂說。我提四個方面的問題。

　　第一，這篇論文，徐昕老師事先給我看了，我還有點準備。但說實話，我的特點是事前不細看，等到現(xiàn)場，這個空間里面激發(fā)思維。所以基本上我還是聽徐昕老師講，然后略微看了下他的原稿，原稿更詳細些。我覺得，徐昕老師的這項研究略顯得不夠集中和深入。證人作證是一個老話題，特別是我們這些年強調(diào)訴訟法的改革，以及證據(jù)制度的完善，證人制度是個非常重要的問題，這方面的文章和著作，不能說“汗牛充棟”，也是有一大堆，可能去查一下看都看不過來。所以在這樣一個基礎上，徐昕老師給我們做出的新的知識貢獻，就要在前人的基礎上作更深入的、更有創(chuàng)建性的分析。一方面要肯定徐昕老師的實證研究方法，在對他充分肯定的基礎上，我也要遺憾地指出，好像沒有給我們更多的非常新的，也非常深入的知識和啟發(fā)。因為他給我們指出的“三不”，“四個欠缺”，大體上都是我們原來基本上所能掌握的。比如說，法院公信力不足，法庭約束機制不足，證人保障機制不足，社會誠信機制欠缺，等等。就像李祖軍教授所說的，我們好像都知道，他不用作實證調(diào)查，我們基本上也能夠把這些內(nèi)容說出來。當然，徐老師最大的特點是把這些觀點建立在更為厚實的實證調(diào)查的基礎之上，這是他的強項。但他文章中的新東西有多少，更深入的東西有多少，我覺得略顯不足。還有一個原因，這篇文章稍微有點“散”，就是說不夠集中。他的題目是《法官為什么不相信證人》，但他說的內(nèi)容并不是這樣一個集中的內(nèi)容，不是證人誠信、證人說假話的問題。徐老師的邏輯性是比較強的，這點他做得好，而且比較“對路”，但這篇兩萬多字的文章說的“三不”，不出庭、不作證、最后才是不說真話，所以法官不相信證人，表面上他給我們一個主題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　實際上是多個主題，這樣就有所分散。而他得出的結論也是多方面的，既有社會的問題，也有法律機制及證人本身的問題，還有什么其他的問題。這幾個方面剛才我也大體總結了四點，而且他在這四點里面還有更為具體、更為分散的內(nèi)容。比如說，法律約束機制，一方面懲罰機制不足，另一方面訴訟結構不對、錯位等等。所以說，他這個一個問題、一個主題之下，還有不少問題、不少主題。而在每一個問題上，不夠集中，不夠深入。如果在前幾年寫這篇文章，我覺得是一篇很好的文章，可現(xiàn)在寫這篇文章，我覺得就不是那么理想了。我倒是希望，徐昕老師就只寫法官為什么不相信證人這一個主題。

　　第二個問題是，對于證人不說真話、法官不相信證人的現(xiàn)象，徐老師開了一個藥方，即訴訟結構錯位，要改革，首先提倡當事人主義。搞當事人主義就能在一定程度上解決這個問題？我覺得，這是南轅北轍，開錯了藥方。第一，我國的訴訟結構是不是一個職權主義的結構，這個問題是需要研究的。我贊成張衛(wèi)平老師的一個觀點，任何一個國家的民事訴訟結構基本上都是當事人主義的。我覺得，目前我國民事訴訟結構和刑事訴訟不太一樣，它是以當事人舉證、質(zhì)證為基礎的一個構造。那么，我們目前的訴訟結構能不能界定為一種“非當事人”的結構，我覺得徐老師剛才的表述比較含糊，并不準確。目前的訴訟結構的改造方面，經(jīng)過這些年的努力，我認為已經(jīng)沒有多大的空間了。因為在目前中國的這種情況下，中國各個方面的條件制約下，在民事訴訟方面的訴訟結構的改造并沒有多大的空間。當然，這是我個人的看法。更重要的，要解決的問題是，實際上現(xiàn)在出現(xiàn)的假話連篇，就是因為證人沒有把作證當作自己的公共義務，而認為自己是當事人的證人，是為當事人說話的，這就是法官為什么不相信證人的最根本的原因，也是徐老師給我們講的最根本的原因。但我們現(xiàn)在的制度下還是要好一點的，至少沒有完全的“當事人化”，他名義上還叫“法院的證人”，還沒有承認他是當事人的證人。庭前，律師或者當事人對證人的訓練，當事人主義這種通行的做法，我們還不承認，在這個意義上，我們還堅持著一點國家主義，或者公共義務的因素。特別是還要提出另外一個問題，證人還包括專家證人，專家證人目前我們比較一致的看法是，專家證人越當事人化，越容易導致專家證人被當事人收買。而現(xiàn)在司法制度的改革，還不能把專家證人完全當事人化；
同時，也不能把證人當事人化。強調(diào)證人作證包括專家證人作證的這種公共義務的品格，才是解決方法。而不能隨便讓證人，特別是一些重要的證人，受到當事人的影響，特別是專家證人。就是說，不要讓當事人去請證人，當事人有專家證人的申請權，但還是要由法院來聘請專家證人，讓專家證人出庭。這是保障證人客觀性的一個基本措施。但徐老師給我們提出了另外一個做法：解決當事人化的問題，就是要進一步當事人化。當然，這個很可能是一個好的藥方，但并沒有把道理說出來。為什么你解決當事人性的問題要走當事人化的道路，你沒有一個合理的論證，而按我們已經(jīng)獲得的知識基礎，這是一條完全相反的道路。

　　第三個問題，也就是李老師剛才提到的。當然李老師說得有點極端，法官憑什么要相信證人呢，要區(qū)別情況相信證人。我有點不太贊同這種說法，這有點“曲解”徐老師的話，說得也不對，也不太準確。徐昕老師說的意思是，不是說要區(qū)別情況，他承認你應該區(qū)別情況相信證人，但徐昕說，我們現(xiàn)在的證人，法官根本不區(qū)別情況相信證人，而是認為證人都不可信，這是現(xiàn)在司法中非常突出的一個問題。他整個立論是建立在這個基礎上，所以你說他“沒有區(qū)別對待”這個批評，不是很準確。但是，證人證言到底有多少作用，這個問題，我覺得，徐老師在分寸的把握上，是不是也有一點不是太準確。在證人證言的問題上，我和李老師剛才談到的一些觀點是一致的，在民事訴訟中，書證、物證所發(fā)揮出的巨大的作用，特別是書證的特別作用，是證人證言很難替代的。在中國，真是像徐老師說得那樣，沒有現(xiàn)代的證人證言制度，證人證言不實現(xiàn)它的實質(zhì)化，不解決其形式化的問題，就會導致中國的現(xiàn)代司法制度無法建立，現(xiàn)代訴訟制度就是一個空話？如果到了這種程度，把證人證言看得這么重，我覺得是略有點過頭的感覺。因為證人證言，我認為不管在哪個國家，特別是在民事訴訟中，證人證言很難和書證相抗衡。比如說，我們有一個合同，你再有多少證人證言，我這個合同最有效，證人證言基本無效，法官就依合同判定。你借了我的錢，有借條就要還錢，除非有非常充分的證人證言，非常強大的證人證言，還有一些間接證據(jù)來證明，才可能否定這樣一個書證。所以我總認為，不能在民事訴訟中把證人證言看得過重，過分估價它的價值。而徐老師在這個分寸掌握上略有不足。比如說，他認為，大陸法系是以書面證言為中心的，但英美法系是以證人證言為中心的，或者是以證人制度為中心的。我也考慮過這個問題，確實在英美法系中，證人來串連整個司法過程，但并不意味著它是以證人證言為中心，我們所說的中心就是指它的作用最大。比如說，物證、書證提出來必須要證人來作證說明，這個物證出自哪里，這個書證出自哪里，這里是有一個證言，由證人出庭來串一切證據(jù)。但是，這并不意味著它是出于一種法庭的，在決定案件的事實方面，在民事訴訟中取得了中心的、更加重要的作用，所以對這個問題應該有一個更準確的把握。

　　第四個問題是，徐老師說的懲罰機制，能真正有效嗎?就是在民事訴訟中，徐老師提出，直接讓法官去懲罰他，不要審判委員會去審批，比如說“蔑視法庭罪”或者偽證罪。但這也有問題，在中國目前的這種司法制度中，目前的法院這種情況下，能不能有效地采取這樣一種懲罰機制。據(jù)我所知，不管在哪個國家，證人的偽證罪在相當?shù)那闆r下都只是一個威懾性的罪名，這個我還有些資料來證明。它威懾的作用大于它所發(fā)揮的實際作用，因為要證明偽證罪是十分困難的，而且也很容易規(guī)避這個罪名的適用。徐昕老師想引進一個英美的體制、機制，比如說“蔑視法庭罪”，法院的即席判決，來解決偽證的問題。在中國的情況下，在中國民事訴訟中，由于沒有“蔑視法庭罪”處理的傳統(tǒng)，沒有法院不經(jīng)審查就判決的這樣一個傳統(tǒng)，這樣就會導致訴審分離，目前采用這樣一種特殊的審判機制行不行？還有，在目前這種司法權威不足，法官的整個素質(zhì)比較差，司法公信力不足的情況下，來貫徹這種機制有沒有條件。徐老師的話很好說，你懲罰他就行了。但這和刑事訴訟不一樣，刑事訴訟中有個公訴機制配合。在民事訴訟中沒有這樣的機制，沒有檢察官，沒有警察，讓法院直接進行處罰，要采取這樣一個懲罰機制，在現(xiàn)在的情況下，缺乏相配套的機制和條件。所以，話好說，不好做，因此有些話就不是一種有效的學術語言。我講到這里，謝謝。

　　主持人：今天時間確實非常緊，我這里還有不少問題，但徐昕老師一會在回應的時候可能還需要不少時間，我就不再提了。下面請徐昕老師，就點評人提出的一些問題，盡可能在比較短的時間內(nèi)，做一些比較簡潔的、畫龍點睛的回應。大家掌聲歡迎。

　　徐昕：謝謝各位評論人和主持人的批評。但我有信心，基本上把它們給檔回去。按照主持人剛剛確立的規(guī)則，在較短的時間內(nèi)做畫龍點睛式的簡潔回應。首先要提出的是，李祖軍教授未經(jīng)法律的正當程序而限制我的演講時間。因為規(guī)則是需要預先確立的，但同學們，你們聽到他事先說我的演講時間是多長嗎？沒有，他沒有說過。（笑聲）

　　關于唐力老師的批評。首先，他提到人情利益，說要先請吃飯后作證，他聲稱這符合他的習慣。但是，我必須說，這不符合我的習慣。如果說他請我吃飯，我才去給他作證的話，我絕對不會去。因為在我看來，中國人，包括我本人，更大的可能是不太注重物質(zhì)利益，而更看重一種長期的朋友關系，即便是回報，也是長期的回報。關系是長期的，用不著太在乎眼前。他不請我吃飯沒關系，我請他吃飯也是可以的，沒有問題啊。

　　第二，關于共產(chǎn)黨員的問題。所謂“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”，僅僅是一個指稱，說明他更有理由憑良心憑良知說話，我所指就是他所澄清的意思。

　　第三，也是唐力博士獲得熱烈掌聲的一個觀點。但很遺憾地說，他的觀點是一種誤讀。他說，我的一個觀點是中國人不可信。女士們，先生們，我說了嗎？沒有。（笑聲）我分析了很多現(xiàn)象，中國目前面臨著信任危機，存在很多喪失信任的現(xiàn)象。但對這些現(xiàn)象，我是怎么分析的呢？我列舉了兩條不同的路徑：一種是制度的解釋；
另一種是經(jīng)濟學家福山的觀點，他對信任的解釋是文化論。為什么喪失信任呢？福山說，原因在于中國人的文化傳統(tǒng)，中國人本身不值得信任，華人的信任度低。但在演講中，我旗幟鮮明地提出，這個觀點是錯誤的。前不久在老校區(qū)對周國平演講的批評中，我也明確地指出了這一點。我認為中國當今的信任危機，其背后的原因在于制度問題，是由于制度因素所導致的不信任。

　　第四，關于強制出庭。他大概的意思是，我不同意強制出庭這種制度。事實上，我不是不同意，我只是認為強制出庭這種制度，在目前中國的環(huán)境下是無效的。對這種制度，法律也可以做出規(guī)定，只不過我們不能對它期望太高。

　　第五，關于制度建構。剛剛唐老師講了很多制度建構上的問題，我覺得很有道理，其實我也想說，文章中也寫了不少，只不過主持人不讓我說。剛剛還有同學在紙條表示同情，她說：“你最后講得好快啊，好像我們是五百人的陪審團，而你是被綁架來的證人”——我確實有這樣的感覺。論文中有一套關于制度設計上的方案，唐老師剛才說的那些，我基本上贊成。

　　關于主持人提出的問題。第一個問題，為什么我們要相信證人呢？對這一提問，其實我已經(jīng)在演講中說過多次，并且把它作為分析的一個基礎�！胺ü贋槭裁床幌嘈抛C人”，這個論題實際上包含了“法官為什么要相信證人”這個問題。我們的司法制度本身有一個預設，這就是，首先不信任證人，然后再基于一種完善的司法機制的運作，最后能達到信任某種證人的結果。我強調(diào)的是，現(xiàn)實的制度失去了上述功能，導致了最后法官對證人的一概的“連坐”式排斥。

　　第二個問題，李祖軍先生極有煽動性地說，很多法官沒有接觸證人，他憑什么研究證人證言呢？這有些“假想防衛(wèi)”的味道。為什么這么說？因為有些法官沒有見過證人出庭，并不代表所有的法官都沒有見過；
沒有見過證人出庭的法官，也都見過書面的證人證言；
就算是個別法官沒有見過證人證言，他也可以根據(jù)他對證人的一些認知，對這些問題做出分析判斷，包括就我們的調(diào)查問卷提供一個回答。李老師還談到了實證研究的問題，意思是，即便不作調(diào)查也能得出這樣的結論。我的回答是，不是這樣的。只要認真聽了演講，只要仔細看了文章，就會發(fā)現(xiàn)，基于調(diào)查的很多材料、數(shù)據(jù)、結論和推論實際上與我們的常識有出入，并不是完全一樣的。另外，我還有個感覺，最近這兩年我拼命地寫東西，沒太看書，覺得心虛，需要努力。而目前的學術批評就存在這樣一種傾向，一些人沒有看書沒看別人的文章，就能提出一個看似有力的批評。

　　龍校長對我有諸多褒獎之詞。和所有人一樣，我也喜歡聽好話。我認為他說的一點非常重要，的確我們需要努力，我覺得現(xiàn)在中國的學者，特別是法學研究人員，很少有天才，而只能靠勤奮來做些小小的貢獻。關于龍校長提出的幾個批評，我回應如下：

　　第一個批評是，我的論文不夠集中深入，有些散。對于這一點，我不太贊同。因為在我看來，這篇文章特別特別地集中，集中到一個信任的主題上。文章主體內(nèi)容包括四部分：第一是證人的行為分析，即證人為什么不可信；
第二是法官為什么不相信證人；
第三是法官不相信證人的一個理由的拓展，威懾為什么是無效的；
第四是從訴訟結構的角度討論法官為什么不相信證人。所有的分析都圍繞著信任這個主題來做的。

　　第二個批評是說我開錯了藥方，說我主張當事人找證人應當進一步當事人化。這一點可能是我沒有太說清楚。由于現(xiàn)實的原因，民事訴訟中很難促使證人上法庭作證。此時，如果你不讓當事人去找證人的話，你沒有別的選擇。從長遠來看，促使證人出庭作證是一個國家的現(xiàn)代化過程，即國家應當有能力把公民整合出來，能夠讓公民認可國家的公共利益，但這是一個漫長的過程。正如龍校長剛才說的那樣，目前關于訴訟模式，世界性的趨勢都是走向一種混合式的模式。英美法和大陸法國家相互接近，互有交叉。這種交叉的結果會是如何？演講時我沒有說清楚，我的觀點是訴訟模式的融合性。舉個例子，特別需要強調(diào)的一點是交叉詢問。不論是當事人主義，還是什么法院職權主義，交叉詢問都很重要的。交叉詢問傳統(tǒng)上是普通法的做法，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但現(xiàn)在很多大陸法國家都在吸收這樣的一種做法。我認為在證人證言提出、采信的環(huán)節(jié)上，交叉詢問非常重要，所以我強調(diào)我們國家從法官依職權詢問轉向一種當事人交叉詢問的制度。注意，我其實不太喜歡用訴訟模式來解釋這些問題，我提到英美法和大陸法的不同，提到訴訟結構從法院干預型向當事人主導型轉變，但沒有使用訴訟模式的概念。

　　第三點，關于證人證言的作用有多大，龍校長認為，不需要提得太重。我從兩個方面來回應。第一，我在研究中提出，證人證言不應當僅僅從孤立的證人制度來看待，而要把它置于民事訴訟法、證據(jù)法的整體來觀察。這樣，證人制度所反映的問題就不僅僅是證人制度本身的問題，而體現(xiàn)了整個民事訴訟法、證據(jù)法的更深層次的問題，甚至涉及到法治的基本問題。從這個角度來說，證人制度的變革，對于現(xiàn)代訴訟制度的構建具有非常重要的作用。第二，他說到我剛才談到的觀點，即大陸法強調(diào)書證物證，英美法強調(diào)的是證人證言，以證人證言作為中心。這一點，我也沒有過于強調(diào)，僅僅是描述一個現(xiàn)實而已。為什么是現(xiàn)實呢？因為在英美法國家，正如龍校長所說的那樣，的確是“無證人，無訴訟”，有這樣一種說法。甚至證人的范圍，在英美法國家，既包括感覺證人，也包括專家證人，甚至還包括陳述案件事實的當事人，整個訴訟程序都是按照證人證言的提出、詢問、審查而展開的。交叉詢問可以說是律師重要的、核心的技術。英美法的證據(jù)規(guī)則非常多，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則是以證人證言為中心的。剛才我也提到了書證的制作者、物證的發(fā)現(xiàn)者往往都要被傳喚到法庭去作證。

　　第四點，關于懲罰機制。的確，我提出的建議是很難實施的。不知道大家有沒有注意到，在最后匆匆忙忙的表達中，我仍然說到了一點，就是我們提出的很多對策是容易的，但實施起來是困難的。梁慧星教授就物權法的立法提出了很多的建議，全國人大不太搭理，老先生很傷心。我提出這些建議，有關部門聽不聽無所謂，不聽拉倒，我從來不奢望我的研究會給政策部門帶來實質(zhì)性的影響。另外，我所提出的對策都是一種方向性的對策，我的意思是，可以從這些方面作努力。政策研究是實證研究順其自然所得出的結果，而不是所追求的最直接的目標。

　　我就回應到這里，謝謝大家。

　　主持人：非常感謝徐昕教授非常簡潔的回應。已經(jīng)很晚了，作為主持人，我感謝同學們一直堅持到這個時候。讓我們以最熱烈的掌聲感謝徐昕教授，也感謝龍校長和唐力老師。今晚的演講到此結束。

　　附：提問、答復與評論

　　由于時間問題，講座未進行提問、答復與評論環(huán)節(jié)。但如下的提問、答復與評論也有一定意義，故收集于此：1、邱麗敏、曹陽的提問與回復，系通過電郵交流；
2、“曉今說事”的評論，針對我于3月17日中山大學法學院同一主題的講座所作，載http：//www.tianyablog.com/blogger/post_show.asp?BlogID=131453&PostID=4483692&idWriter=0&Key=0；
3、其他評論與回復來自“詩性正義”博客，載http：//justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=46999。

　　邱麗敏（經(jīng)濟學院04級）：今晚的講座很精彩，只是時間有限，您無法展開講．我有一些疑問，希望您能幫我釋疑。

　　首先，您認為（您的調(diào)查結果顯示）證人不愿做證的最大障礙是什么？即您認為的最大成本是什么？我憑主觀認為是安全．辯清什么是最大的障礙，是解決的關鍵。其次，您說就證言可以收取信息租金，那我想請問，你如何將其定價？市場嗎？這是個無法市場化的問題。再次，您說證人為正義作證是不可能的，我想問的是，如果證人不為正義作證，那他為何而作證？你又將設置怎樣的證人的機制將它引向何方？我認為您還應該強調(diào)一下法律信仰的問題。最后，我認為，法官和證人的博弈無法走出囚徒困境是因為無法通過重復博弈來制約，因為，不做證無懲罰，做偽證無有效懲罰，沒有信用制度，（不僅僅因為是一錘子交易）在他下一次進入是不受上次影響，每一次都是獨立的，也就是博不博弈結果一樣。而在經(jīng)濟學中他要受到懲罰，別人將不和他合作．由此推出建立信用制度．補充一點我認為可以借鑒無償獻血的激勵機制對做證進行獎勵。我還是要再說一下信仰問題，只有解決這個問題才能最終解決。謝謝！

　　徐昕：你是那個講座后和我討論博弈論的同學吧？今天講座有兩個遺憾，一是時間短，被主持人打斷，二是沒有回答學生問題，其實我最喜歡這個環(huán)節(jié)，但李祖軍老師為了節(jié)約時間，沒有把問題給我。你的問題很好，簡要回答一下：1、最大的成本是心理成本，即擔心可能被報復。2、我說過，證言是不能完全市場化的，但可以考慮適當?shù)刂Ц缎畔⒆饨�，激勵證人作證。3、我說，目前，證人幾乎不可能為正義作證，所以只能適應現(xiàn)實，由當事人尋找和提出證人，并保障證人出庭。但從長遠而言，應當通過國家的現(xiàn)代化，培養(yǎng)公民對于公共利益和國家的義務感和責任感，當然包括法律意識和法律信仰。4、建立信用制度是很重要，我記得也強調(diào)過，建立聲譽機制，并且公布和傳遞。

　　邱麗敏：謝謝您的解答，等你文章發(fā)表后我拜讀后，應該能理解您想說的。我覺得由當事人提供證人，是在轉移，而不是解決，法院都無法辦到的事，當事人又如何辦到，這樣無疑會引發(fā)一些非法取證，而且，您說證人作證多因人情，那法官是不是更有理由不相信證人了?我知道您一定想過這些問題，您是想提出一點改善措施，一點一點地解決問題，一點點地向理想邁進。我在思考一些社會問題時，隨著思考的深入就不可避免的甚至是必然的推到制度層面上，然后我就沒辦法了，我覺得面對制度問題我們是多么無力，法學和法律之間有多遠的距離?

　　曹陽（民商法04級）：今晚您的演講從證人作證的外部環(huán)境的非經(jīng)濟性展開，然后落腳于把證人外部環(huán)境的不經(jīng)濟的成本和收益全部轉嫁給證人本身。但是龍老師也談到了這樣的成本太高，偽證罪本身就很難證明，要是證人明明知道案件真實卻始終不愿作證 就更難規(guī)制。而我認為，您忽略了證人作證的內(nèi)部環(huán)境和其外部環(huán)境正好相反，它是正 效應。雖然我國的現(xiàn)狀是不誠信泛濫，但這是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，法制滯后的現(xiàn) 實條件下不可避免的道德淪喪階段，我們不可能跨越，而證人證言在民事訴訟中的重要 作用又使得我們不可能等這個階段過去，那么為什么不從正面考慮讓證人敢于說話，說真話的激勵機制呢？激勵當然不等于收買。而鼓勵你講真話成本低于威懾機制的成本。我認為即使是惡貫滿盈，十惡不赦之人也會追求自己心底的寧靜。為什么您僅僅因為中國人沒有宗教信仰就否認中國人心向善良的本性？您的否定是不是可以推導出你不相信任何人，再推導下去，所有人之間彼此不信任，這樣社會豈不是連存在的基礎都沒有了？

　　徐昕：你前面的表達我有點不太明白，比如，外部可以叫環(huán)境，內(nèi)部不算是環(huán)境，而是指證人自身。但后面的問題是清楚的，簡要回答一下：的確要從正面激勵證人說真話，我談到一些，但我強調(diào)主要應依靠威懾機制，因為法治的基本假設是人性惡，經(jīng)濟分析的預設也是人的自利性，所以制度設計應從這一角度出發(fā)，而不能依靠人的善良愿望。強調(diào)信任是算計的結果，并不能得出你的邏輯——顯然，我并沒有因為中國人沒有宗教信仰，就否認中國人心向善良的本性，也并未推導出不相信任何人，再推導下去，所有人之間彼此不信任。這是你的臆想。

　　中正先生：感覺老徐老師昨天的講題的內(nèi)容不是太新，相關的內(nèi)容好幾年前都提出過，比如03年校慶系列講座之汪建成教授之《刑事證人制度之基本理論之三論》，雖然講的是刑事訴訟的證據(jù)，但是就證據(jù)規(guī)則來說，和民事證據(jù)的若干理論和現(xiàn)象是相關的，當時建成教授在小禮堂搞這個講座被龍老板批為老調(diào)重彈，沒有新意云云，衛(wèi)方教授還出來打圓場，說老龍說話太激烈。昨天的講座，感覺徐老師在證據(jù)這方面沒有給一個現(xiàn)象的新提煉或者說一個理論的增量，只是較之以前的研究多了一個經(jīng)濟學分析的手段，結論是一模一樣的，有舊油新裝之嫌，當然昨天老龍似乎說得很委婉，呵呵。我還有個感受，就是搞民訴法的學者在證據(jù)方面的研究似乎不及刑訴法學者，不知徐老師認為如何？

　　徐昕：每個人的評論見人見智，也是允許的，十分歡迎你的批評，但與昨晚一樣，我會很堅決且輕易地作出回應。與先前的文獻相比，我的研究不同之處是很多的，比如：1、即便是你認可的經(jīng)濟分析方法，如果運用成功，本身即為較大的貢獻，這一點法學學生多受傳統(tǒng)的政策法學的影響，認為一定要提出多么新穎的對策或結論才是貢獻。這是誤解。2、在信任主題的提煉和分析、證人制度的結構性錯位、激勵和威懾制度與證人的關系、從法律與社會的整體結構理解證人制度等等方面，與其他文獻都有不同。你過段時間可以閱讀文章。3、所謂的理論貢獻通常都是微小的。4、回應你最后的問題，只能說刑訴法學者研究證據(jù)問題的比民訴領域的人更多，當然其本身的人數(shù)也十倍于后者。如果要從整體而言評價證據(jù)法學者，應該說都適用于1980年代末知識界對法學界的評價，“幼稚的法學”，訴訟法學包括證據(jù)法學在其中又更為明顯。就我個人而言，我的研究是按照自己的計劃和邏輯在進行，沒有特意研究證據(jù)制度，而只是把它作為“社會學視野中的民事訴訟”或者“司法的經(jīng)驗研究”的一篇文章。

　　Beibei：剛剛忽然“靈機一動”，想到一個很小的地方。跟徐老師提出來，僅供參考。嘿嘿。

　　徐老師以及其他老師似乎都不約而同的舉例道：在座的教授就自然比一般人說謊話的幾率低——因為他的名譽似乎更“精貴”。從經(jīng)濟學上講就是具有更高的“價值”。我且不說這一經(jīng)濟學上的不等式是否成立，先說說感性認識吧。

　　我們常常感嘆我們的父輩們似乎要比我們“厚道”很多，原因是他們是深受毛主席教育的一幫人。試想想你我的父母，讓他們到法庭上為某些潛在之利益說假話，置于法庭這樣一個完全陌生的環(huán)境所受之心里壓迫感要說完全沒有怕也多少有失客觀吧。相較于西方根植于其法治本土資源下而自然發(fā)生的庭審及作證傳統(tǒng)，中國人在依照這一套幾乎完全舶來的游戲規(guī)則行為時，齟齬之處在所難免。然恍惚之間，改革開放已行近三十年，若還是這般束手束腳，難免讓人對中國人之適應能力產(chǎn)生懷疑。所以，像徐老師這般，勇敢的走出書齋，以一個更廣闊的視野直視我們的社會在法治方面存在的問題，為其尋方覓藥，實像久旱逢甘露一般，甚為必要。

　　既然徐老師已經(jīng)做得這樣好，我覺得我們不妨大膽的要求得更嚴格一些，或者說更苛刻一些。如果運用波斯納的經(jīng)濟分析的方法，首先將中國與美國公民出庭作證這一事項的各項影響因素一一列明，也許我們會發(fā)現(xiàn)標題項至少在百分之六七十的程度上是相同的。（抱歉，手上一無數(shù)據(jù)，二未經(jīng)過仔細的思考就開口胡吹了，權且當笑話聽吧）即諸如作偽證潛在的利益、被報復的危險等因素同樣存在。在數(shù)據(jù)的值上，卻有較大的差別。然而不可能存在某項為零的情形。既然是做實證研究，就要講工作作仔細了。盡所能的給每個因素標上較合適的值（先不要做統(tǒng)計上的處理），周全的考慮了每個因素之后，再從各個角度按不同的分類法處理數(shù)據(jù)，分析各方面的因素。也許會出現(xiàn)與之前相同的結論，也有一種可能，就是會有“意外的發(fā)現(xiàn)”。

　　第二步工作也是忽然想到，“說事容易做事難”。這個模型似乎工程浩大了。即分別以美國法官和美國證人為一組，中國法官和中國證人為一組做兩個博弈矩陣。這其中，必然引入有關中美分屬不同法系在實體法和程序法上有著巨大差異的考量——這在比較法上已是一個很大的命題，在這個小問題上，要考慮這諸多因素建構一個較為科學的模型談何容易。所以，說到這里，我都有些不好意思了。但是，尤其是在訴訟制度上的差別，在我看來，具有特別重大的意義。其中似乎更蘊含著西方人關于權力制衡權力等法治觀念在制度建構上如何發(fā)生作用（有點化學反應的意思）的微妙道理。這又牽涉到西方法制史法哲學等方面的知識。所以，這幾乎是一個不可能完成的任務了。

　　寫到這里，我實在不敢再寫下去了。因為，我在這里吹吹牛，真要人做起來，只怕得累死。實在是站著說話不腰疼�。『俸�，就吹到這里吧。謝謝徐老師的精神大餐。

　　徐昕：Beibei，你說得非常好。1、關于聲譽，我似乎在演講中提過，與喪失聲譽的成本相關，所謂教授，所謂校長，因而更不可能冒險作偽證。2、證人上法庭說假話的激勵究竟包括些什么？我主要討論了利害關系，當然還可以進一步展開。(點擊此處閱讀下一頁)

　　3、古代中國打官司也有證人，但偽證少的主要原因在于懲罰的威懾，尤其是嚴格執(zhí)行。4、影響證人作證的因素很多，但經(jīng)濟學家只從中抽取出最核心的變量來分析，列舉太多會使問題復雜化。我列了二項。(1)證人提供證言以及真實證言的激勵是什么；
(2)證人證言的可置信度取決于哪些關鍵因素，即給定一些證人會不作證，有的證人出庭有的不出庭，證言可能真實可能虛假，哪些變量決定法官對證言加以采信。即需要一種怎樣的激勵機制，來保障真實的證言被供給出來，并為法官所采信。5、對調(diào)查數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計學上的處理比較復雜，需要龐大的數(shù)據(jù)，較多的社會資源，可以考慮，但我不愿意過分卷入這些技術性的事務。對于模型建構，數(shù)學的運用，我也沒有多大興趣。畢竟社會科學研究主要體現(xiàn)于思想本身。

　　toisaiah：幾點想法：1、講座提出了很有價值的司法研究中的經(jīng)驗問題。我們的法學中還是太缺少經(jīng)驗問題和相關研究。2、這個研究還很不可靠。我完全可以質(zhì)疑這個研究的可信度。雖然我沒有聽到這個講座，但徐老師講的研究方法，是不夠“科學”的。3、一個好的經(jīng)驗研究，必須依賴于科學的觀察方法。嚴格意義上的社會科學，就是對社會現(xiàn)象的科學觀察，這倚重于方法的科學性。比如：就現(xiàn)在這個題目，我們至少可以從兩種方法來做研究：試驗或者統(tǒng)計分析。如果能做其中任何一項工作，都將具有極其重大的意義，因為這是通過科學方法得到的最直接的經(jīng)驗依據(jù)。（個人認為，這將是具有里程碑意義的作品。）4、理論當然重要。好的經(jīng)驗研究從理論出發(fā)，還要回到理論。但方法是經(jīng)驗研究的另外一個必要的組成部分，如果理論沒有通過科學方法得到的經(jīng)驗證據(jù)，理論沒有完成。5、我尊重徐老師的研究偏好。我猜測規(guī)則研究仍然是你的重點。但如果走向經(jīng)驗研究，方法有待加強。6、我們的法學中，經(jīng)驗研究還非常缺乏。西南的訴訟法要發(fā)展，我感覺這是一個必要的方向。但國內(nèi)這方面的人才培養(yǎng)還很缺乏。從國外引進非常必要。順便談到一件事情，去年廣西大學那個25歲的法學教授，他的主要項目就是司法中的經(jīng)驗研究。無論大家對那個事件有什么評價，但這種人是必需的。他所畢業(yè)的大學sam houston state university，在全美的整體排名很后邊，但它的刑事司法是top5。西南或許可以與這種學校簡歷聯(lián)系。據(jù)我所知，現(xiàn)在那里仍然有中國學生就讀。這是所大學的網(wǎng)址 http：//www.cjcenter.org/。

　　徐昕：非常感謝toisaiah，雖然你沒有聽講座，但你的質(zhì)疑很有道理。不過，也有些值得商榷，按你的順序，比如：2、任何研究的可信度都可以質(zhì)疑，即便是科學。而法學研究的方法是否一定要“科學”，或者“科學到何種程度”，是有爭議的。3、我的調(diào)查主要用了社會學方法，分析主要用了經(jīng)濟學方法，這些也都算是“科學”的方法。你強調(diào)的試驗或者統(tǒng)計分析的確很有意義，但未必要在所有的研究中運用。而限于資源、精力、論題、個人的知識儲備等等因素的限制，我沒有選擇，可以預見的將來也不會打算選擇這樣的方法。4、關于研究方法，我最近一直在思考，前不久還在一個會議上提出過。我的基本思路是交叉方法和經(jīng)驗研究，但又不必過于為方法所“困”。曾經(jīng)打算寫一篇小文章：法律與社會科學：一個策略。方法的運用應以必要為限，其本身絕非目的。方法僅僅為策略而已，不是最重要的，我以為，最重要的是問題，以及由此展開的理論分析。樸實的經(jīng)驗材料勝于精制的技術。5、你關于我的研究偏好的猜測不準確，我的研究重點不是規(guī)則研究。但你的提醒非常好，的確，在經(jīng)驗研究的方法上有待加強。6、中國的法學研究的確需要大力倡導經(jīng)驗研究。這很艱難，但至少是我個人的發(fā)展方向；
不過我對自己的期待也不是太高——努力并快樂著。我尚未注意廣西大學25歲的張鴻巍教授，搜索一下，發(fā)現(xiàn)他在國內(nèi)發(fā)表的文章大多是介紹性的，這些與他所倡導的經(jīng)驗研究是二回事。當然，十分期待看到他的代表作，應該是他的博士論文吧。關于司法的經(jīng)驗研究，我一直關注了布萊克的成果，他的研究方法對我影響很大。

　　你提供的信息，我會傳遞給有關部門和人士，希望更多的人了解和關注。再次對toisaiah表示感謝！

　　toisaiah：關于2、3。任何研究都是可以質(zhì)疑的。對科學研究的質(zhì)疑就更容易，因為方法是明確的，材料也擺在眼前，我可以質(zhì)疑收集材料的方法，也可以質(zhì)疑分析方法的適恰，由此更可以質(zhì)疑結論。我的質(zhì)疑，是對你的具體方法的質(zhì)疑。你的具體方法是由你的具體問題決定的。

　　為了討論深入，這里我說得稍微詳細些。你的問題可以分為兩部分，一個是什么決定證人作證，另外一個是為什么法官不相信證人。如果從嚴格社會科學的角度，對這兩個問題的回答，我認為應該用試驗或統(tǒng)計模型的方法。比如：我們把第一個問題具體化為，由哪些變量決定證人作證的可能性?如果用統(tǒng)計模型來做，下一步要做的就是找出變量。而這必須從已有的理論出發(fā)。根據(jù)你的說法是經(jīng)濟學，也就是收益和成本的分析。我同意這種路徑。

這決定了相關的變量，如證人作證涉及的成本是什么(多少)? 可以得到的收益是什么(多少)? 這些可以有社會調(diào)查問卷得到數(shù)據(jù)。當然或許也可以有更好的方法(這一點，我不確定)。然后，我們還可以確定其他相關的變量，比如：社會階層(收入，教育水平)，年齡，家庭情況等等。然后把所有這些變量加入統(tǒng)計模型，做一個回歸分析，得出不同變量的統(tǒng)計重要性。

這樣的研究，我可以說它是科學的， 這個科學性建立在這樣的基礎上：我有嚴格的收集樣本的科學方法，我的研究工具是目前學界公認的統(tǒng)計分析模型，并且因此，我的結論具有概括性 (也就是說不是僅僅適用于其中個別的，或局部的案例)。這里當然還有"科學到何種程度"的問題，其他人還可以直接質(zhì)疑我收集樣本的方法， 我的統(tǒng)計模型，質(zhì)疑我的分析。

如果我在做這一切的過程中不存在根本性的問題， 他們無法說我的研究不具有科學性。

當然，我的做法可能仍然存在問題， 他們可以說這個研究的科學性有限。

這個例子是我所認為的嚴格的科學方法。

　　在你的研究中，你有樣本，但你的方法我覺得是有限的。雖然有數(shù)據(jù)，但沒有統(tǒng)計模型。

你說沒有必要一定用統(tǒng)計模型，的確是這樣，并非所有的經(jīng)驗研究都要用到統(tǒng)計模型。

但這要看你研究的問題，如上所述，對于你的具體問題，我覺得統(tǒng)計模型或?qū)嶒炇亲罱K的科學方法。統(tǒng)計模型的意義在于，建立變量之間的關系。

如果沒有在數(shù)量上建立這種關系， 結論的科學意義就十分有限了。舉例來說，你的分析可能得出這樣的結論，城市戶口的人比農(nóng)村戶口的人更可能作證，同時，教育程度高的人更可能作證。由于你沒有建立真實的數(shù)量關系，我可以很輕易地反駁你，前面的一個關系只是一個假象，實際的情況是，城市里的人受教育程度更高，而教育程度偏高的人更懂得遵守法律秩序，更可能作證。所以，教育程度才是真正的決定因素，而戶口并不是決定因素。對我的這個反詰，你怎么回答？你沒辦法回答，因為你的分析方法限制了你，根據(jù)現(xiàn)有的資料，你沒辦法得出一個新的分析。所以，你的結論的意義就很有限了。這種情況下，統(tǒng)計模型可以幫助我們做出相對合理的判斷。

　　關于4。既然講到社會科學，定義還是比較嚴格的，就是指用科學的方法來觀察和分析社會。這里所謂的科學方法，是指可測量，可重復，通過這種方法保持客觀性(所以統(tǒng)計工具非常重要)。你可能說這種定義太狹隘了，但這就是我所接觸到的西方社會科學通常的含義。如果從廣義上來說，社會科學可以包含很多內(nèi)容，包括你說的理論分析。但這種理論分析有時候又很難劃分，有可能這種理論分析走向哲學？有人說，社會研究最終都要歸向哲學，當然這是另一重意義上的。如果是走向哲學分析，那又變成了人文學科。

　　對于方法的重要性，我覺得有幾個界分先要弄清楚。第一，什么樣的理論分析? 如果不是哲學理論，我架設你要做經(jīng)驗理論的分析。如果是這樣，你最終還是要走向經(jīng)驗研究，因為你要保證你說的任何一句話都持之有據(jù)，而經(jīng)驗研究必然倚重于方法。在這種前提下，方法極端重要，正確的方法保證你作出的分析是實在的觀察，而不是臆測。第二，如果做經(jīng)驗研究，問題當然重要，一個有價值的問題可以改變一個領域。但這里不值得把問題和方法來做比較，因為這是兩個層面。在經(jīng)驗研究中，我們通常說，問題決定了方法。你可以用很多理論來解釋一個問題，但一個問題只能用最恰當?shù)姆椒ā１热缯f，你的問題，我覺得最好的方法是統(tǒng)計模型。方法是策略?一般意義上，可以這么說。但我更愿意換個比方，方法是骨架(至少在經(jīng)驗研究中)。選擇一個正確的方法決定了你的研究的可靠性。

這是很實在的。同時，我也會說，理論是靈魂。

　　關于“樸實的經(jīng)驗材料勝于精制的技術”，我的看法是，沒有精湛的技術，如何把握經(jīng)驗材料的靈魂? 樸實從何道來? 正因為有了技術，材料才有了意義。

　　關于6。我現(xiàn)在不在法學這塊上，雖然我的本科是在西南念的法律(俺的民訴是李龍教的，呵呵)。你說的布萊克，我不知道。但西方的經(jīng)驗研究在幾個社會科學領域是相通的。我在一本法社會學的教科書上讀到過一個判斷，說是目前法社會學的研究成果不大。但具體我了解不多。

　　張鴻巍的研究成果我不了解。但當初傳出這條新聞的時候，我記得上面有關于他的研究項目的信息，談到的主要是司法的經(jīng)驗研究，似乎還有從美國那邊拉過來的項目，也許這是他能評教授的原因。

　　最后，非常感謝你對信息的轉遞。雖然身在外邊，還是很關心學校。每天要看看學校網(wǎng)頁。有的時候有些想法，卻不知道向誰表達。能在這里說出來，也很高興了。我覺得西南的人才建設還可以多想想辦法。比如：現(xiàn)在國內(nèi)一些頂尖高校跑到美國直接招聘人才。西南也可創(chuàng)造條件。比如：校長書記出國，專門安排時間接觸當?shù)氐闹袊鴮W生，學者社區(qū)；
比如，學校委托出國訪學的西南學者宣傳學校。這些途徑未必會花很多錢的。比如：很簡單的方法， 在外的學者在海外中國學生學者的網(wǎng)站上散布學校信息，或者直接登出招聘信息。不要輕視這種"方法"，網(wǎng)絡對海外中國學生太太太重要了。發(fā)一個煽情的帖子都可能有效果的。但要做一些準備，要有系統(tǒng)的切實的引進人才的辦法，要有系統(tǒng)的宣傳學校的材料(電子格式)。不用擔心是否會有人響應，重要的是賺吆喝。而且根據(jù)我的了解，確實有些人在這邊學了是想回去，或者不得不回去的(可能包括我，呵呵)。國內(nèi)現(xiàn)在頂尖學校聚集了一些美國頂尖學校的畢業(yè)生，西南不也可以招點次好的?

　　 beibei：嘿嘿，我也背起板凳聽了龍哥一學期的課哦。聽完之后第二個學期偶有心情又去聽下個年級的。呵呵！再說說我的想法吧。

　　經(jīng)濟學家只抽取最核心的變量來分析，這種方法無疑是正確的。但何為最核心的變量？我認為，為達到研究之目的，該種變量即必須滿足：僅分析這幾類，便可達到足以影響事務之全局的效果。我們在對有關因素及搜集到的數(shù)據(jù)進行分析的時候必然就有一個取舍的過程，而這些個過程中運用的即是統(tǒng)計學的分析方法。所以說，徐老師在之前的研究中，已經(jīng)使用了該種方法。而我的傾向性意見是，或許找一個像我等這樣的小嘍啰把這個工作做得更仔細些。

　　我想很多中國的學者在研究一個問題的時候，總無外乎在走：概念內(nèi)容、構成要件、主要特征……這樣的范式。說完之后，即感覺已大功告成，可將手放到背后，來一個悠閑的“踱步”了。我不免常常在心里暗自懷疑：這個問題真得已經(jīng)研究透了嗎？其實也許你我都有一個感覺：主要特征往往包含于構成要件之中，構成要件又有點像概念的自然邏輯延展。甚至可以夸張地說，我們對一個命題的研究多少有點同義反復，原地轉圈的味道。今天，我們之所以對徐老師的研究的評價如此之高，或許其中有一個因素即為：徐老師的研究走出了這樣一個圈圈——當然其意義并不限于此。

　　我們可以把法律制度理解成一套游戲規(guī)則。現(xiàn)今的研究往往對規(guī)則的價值追求、各個原則的含義等等多有關注。而如果徐老師可以通過研究把這個游戲規(guī)則的運行機制（類似于各方角力的過程）召白于天下，對于這套游戲規(guī)則的完善的意義，將是巨大的。

　　蘇力先生在研究法制及其本土資源的時候，給我們提供了一種思路：對中國進行法制研究時，切不可忽視中國特色這樣一個宏觀的大背景的考量。如果說費孝通先生的《鄉(xiāng)土中國》是對傳統(tǒng)中國的土壤研究的上上佳作的話，改革開放近三十年來，中國的情事已發(fā)生了重大的變化，有關于此的研究在社會學上似乎尚無此等之佳作出現(xiàn)。社會學家的研究著眼于中國特色這一點，(點擊此處閱讀下一頁)

　　尚有如此大之成就。淺見以為，若能真正切實的考察中國法制運行的諸多看似不起眼的小問題，或也會有“大成就”。“社會科學研究主要體現(xiàn)于思想本身”這樣的說法我不知對不對。我可以肯定的是，社會科學研究的成果若能揭示社會問題的“奧妙”，意義也是非凡的。

　　徐昕：回beibei：1、怪不得我上課沒人聽，原來是龍哥有beibei這樣的粉絲，希望你以后不用背起板凳！何為最核心的變量，取決于分析者的判斷。2、對數(shù)據(jù)的處理，需要很大的工作量，也做得很仔細。的確需要有助手，不過，還是不找龍哥的粉絲為好，呵呵。3、把法律制度理解成一套游戲規(guī)則，特別是對“游戲”兩字的強調(diào)，或許是源于龍哥的貢獻吧。關注社會學視野中的法，即是對“法的運作行為”（布萊克書）進行考察。4、你對中國問題的關注，很有眼力。

　　徐昕：Toisaiah，你的評論對我很有啟發(fā)，非常感謝。

　　1、同意你的分析思路，我的思路也大致如此，也有涉及相關變量的數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)因為樣本偏小，不具有統(tǒng)計學上的意義，而擴展調(diào)查又超出了我個人的能力、資源和承擔的超重負荷（正因如此，我目前已更多地轉向了強調(diào)個案分析的人類學方法）。所以，我對數(shù)據(jù)的解釋是一種描述性的。而這基本上可以適用于我的分析和目標。當然，這篇文章也并非多么經(jīng)典之作，我也沒有打算就此作出多么巨大的貢獻，只不過是與其他文獻有所不同的一篇小文章而已。

　　2、你設想，就影響證人作證、提供真實證言、法官采信證言每一環(huán)節(jié)的種種變量，證人以及法官、律師、當事人等相關主體的社會階層(收入，教育水平)，年齡，家庭情況等等因素調(diào)查數(shù)據(jù)，是“說來容易做來難”呀！我也并非沒有如此設想過。我想你也沒有如此精力和資源來從事這項工作吧。當然，如果你愿意來做，我會動員我的資源來支持你。而經(jīng)濟學可以很有效地抽象幾個關鍵因素，使問題盡可能簡單化，因而更好突出核心因素。我就是這樣來處理的，從中抽出最核心的變量來分析。

　　3、你介紹的確是一種嚴格的科學方法，這種方法我也很清楚地了解；
但不意味著未經(jīng)過這一程序的研究方法就不是嚴格的科學方法。對于證人的問題，你認為最合適的就是統(tǒng)計模型方法，統(tǒng)計模型或?qū)嶒炇亲罱K的科學方法，否則，結論的科學意義就十分有限。這是有失偏頗的。通往目標有多條道路。強調(diào)技術和方法，沒有錯，只不過沒有必要武斷地輕視其他分析路徑。

　　4、西方社會科學，有較多人強調(diào)科學方法，但這不是標準的定義。自從有“社會科學”這樣的說法以來，爭論就沒有停止過。你把你所接觸到的西方社會科學作如此限定，或許說明你的接觸面有些狹窄（舉個例子，Donald Black在西方在美國在中國影響都很大，他特別重視法律的“科學研究”，我曾經(jīng)對他有過評論，包括批評——不過文章是署了學生的名發(fā)表的）。社會科學中的“科學”顯然不等于自然科學中的“科學”，更不等于統(tǒng)計學。你認為，經(jīng)驗研究必然倚重于方法，方法極端重要！你給我的一個印象是，你很有些愛上了你所喜歡的方法和技術，可能與你目前自己所學所研究的有關吧。我認為，還是要從方法中抽身出來。

　　5、統(tǒng)計方法是非常有意義的，我會鼓勵我的學生，在條件允許時，在統(tǒng)計分析方面作一些嘗試。但我個人不偏好于此。方法是一種策略，是我個人的選擇。對你所極力推薦的統(tǒng)計工具，說直白一些，是我本人不太熟悉，我的數(shù)學極差，也不想耗費成本去掌握，自然也只有回避它了，而選擇自己稍稍熟悉、更有興趣的進路。另外，還有一個重要原因——我看過一些涉及統(tǒng)計分析的國外文獻，在感覺有沖擊力的同時，也很有些失望呀，兄弟！它即便再精致，也非我所欲也！

　　6、問題和方法即便是兩個層面，但并非不可以比較，因為你過于強調(diào)方法和技術，難免忽略其他因素，特別是我認為最重要的因素。對于社會的研究，過于追求精確的方法是有局限的，因為社會科學研究的對象本身不同于自然科學。迷信于數(shù)學、統(tǒng)計方法，有可能令思想的創(chuàng)造受局限。

　　7、純粹地討論方法，需要很深的積累。就我個人而言，尚沒有此種能力，只是你提到了，我才稍稍說上幾句。同時，純粹地討論方法，對于無法就方法論本身作出貢獻的多數(shù)人而言，也沒有太大的意義。

　　8、正因為有了技術，材料才有了意義，這樣的論點我不同意。沒有“精湛”的技術，同樣可以把握經(jīng)驗材料的靈魂。中國一百多年以來社會學的重要貢獻是費孝通的《鄉(xiāng)土中國》，大致就是我所推崇的典型的“樸實的經(jīng)驗材料勝于精制的技術”；
科斯的《社會成本問題》也是如此。就我個人而言，我只選擇一些“簡單”的技術。

　　9、如果從最高要求的標準而言，可以說法社會學的研究成果不大，也可以說所有社會科學領域的進展不深。這是一個越來越難出現(xiàn)偉大人物的時代！

　　10、值得注意的是，你并沒有看到我說了些什么，寫了些什么。所以，即便我知道我的文章有很多缺陷，但還可以說，你的批評是武斷的，是先入為主的，用你的話來說，是反經(jīng)驗反科學的。歡迎你閱讀文章后，再提出具體的批評。

　　11、學校引進人才的力度不大，吸引力也不強，人才流失還是一個問題，學校的確有很多問題，特別是人際關系復雜，從海外回來的人未必能呆得住，不過，我會提出些建議。我已經(jīng)并愿意繼續(xù)引薦一些有實力的朋友來西南。首先，熱烈歡迎你回母校工作！如果愿意的話。另外，如果能報上名來，我可以代你向龍哥問好！我也很愿意交你這位真誠的朋友！

　　toisaiah：關于1-3。對，經(jīng)濟學或其他學科如心理學可以幫助我們找到變量，甚至設計模型，這是理論的意義。但下一步的工作，是就變量做出數(shù)據(jù)分析，在這一點上，統(tǒng)計工具的重要性是無法替代的。對于你的具體問題，我強調(diào)統(tǒng)計模型或?qū)嶒灥目茖W性，其意義在于，只有通過這種分析，結論才是具有普適性的，因為它建立在對眾多樣本的科學分析的基礎上。這個普適性，是我們要做社會科學分析的最終原因，也是我們說一個研究具有科學性的主要依據(jù)。說得更明確一些，只有通過這種研究，我們才能了解社會現(xiàn)象的“規(guī)律”或“模式”。

　　當然，你也可以做幾個樣本的分析，你也可以不用統(tǒng)計模型，然后得出結論說，恩，這幾個案例說明了：在法庭審理中，證人作證是由經(jīng)濟學分析提供的這些變量決定的。但是，人們就要質(zhì)疑：你怎么保證這幾個樣本具有代表性？你憑什么說，案例中的現(xiàn)象不是由其他你所沒有涵蓋的變量決定的?你怎么把這幾個樣本得出的結論適用到其他案例中?你的結論的的確確是一種"規(guī)律"嗎?對于這些問題，通過對大劑量樣本的統(tǒng)計分析，可以避免。

　　這里說到變量。我同意你的說法，經(jīng)濟學可以抽象出幾個關鍵因素。實際上，我們也沒有必要把所有可能的變量包括進去。即使是在統(tǒng)計模型中，我們所要求的也是一些關鍵變量。但變量太少又不行。在你的分析中，如果僅僅有幾個經(jīng)濟學的變量，我會嚴重不同意你的分析。因為很有可能還有其他重要因素。

　　說回來，我并不輕視其他分析路徑。我在前面強調(diào)了統(tǒng)計分析的重要性，但統(tǒng)計分析必須建立在其他研究的基礎上。具體來說，你做的研究，其實就可以作為進一步研究的基礎。你的研究提供了一定的理論假設：經(jīng)濟學變量在證人作證的問題中，是重要的。如果做下一步研究(統(tǒng)計分析)，要建立統(tǒng)計模型，必須提供理論依據(jù)。我會提出，徐老師的研究是我的理論依據(jù)。所有，你的研究仍然是非常有價值的。但我進一步說，這個研究沒有完成。就整個問題來說，你的研究沒有提供充分的科學論證，而統(tǒng)計分析可以做到這一點。所謂條條道路，我覺得并不適用于這里，更恰當?shù)卣f，不同的方法達到不同的目的，具有不同的功能，但在科學性這一點上不同的方法占有不同的位階。

　　關于4、5。非常謝謝你的提醒。實際上，我是十分喜歡理論的。我在國內(nèi)讀的寫的，傾向于理論越深越廣越好。寫一個法學的問題，我去讀哲學的，社會學的，政治學，經(jīng)濟學的，然后才開始寫。寫出來，覺得自己很偉大。那個時候，我根本沒有方法的概念，甚至沒有社會科學的概念。什么是科學，什么是社會科學，我都不清楚(我猜測，這也是絕大多數(shù)目前國內(nèi)社會科學學者的情況。)來到另外一個學術體系之后，有很長的時間，我是不喜歡他們的東西的，我還是喜歡理論。上統(tǒng)計課，我也不好好學。這不是我一個人的問題，很多中國學生都如此。但學習深入后，我改變了�，F(xiàn)在我更重視方法，這似乎已經(jīng)變成了我日常的思維習慣。走到人多的地方，我會禁不住想，這么多多多人，你怎么把握規(guī)律？科學方法!這是我們唯一可以依靠的。依靠嚴謹?shù)目茖W方法來做社會研究，這也是韋伯《學術為志業(yè)》的主旨。韋伯提到過價值與事實的關系，價值與事實是不可分的，那么如何認清事實？只有科學的方法，才能使研究者保持客觀，才能使他成為一個真正的專家。Donald Black，抽空我會去看看他的書�？赡軙�很有意思。

　　關于6、7。這里涉及到一個分野。一個偏重于經(jīng)驗研究的學者，他可能在理論創(chuàng)造上不如其他人。反過來，偏重理論的人，又會乏于經(jīng)驗研究。這是很明確的，也是很無奈的。沒有人能同時兼顧這兩項，因為精力是有限的。就像我的系主任，這是個相當聰明的老頭，在經(jīng)驗研究方面，他是有貢獻的，一些經(jīng)典文章出自他的手，但要講所謂理論貢獻，他沒有。可他仍然是個非常優(yōu)秀的學者。所以，這里講思想創(chuàng)造受局限，還是要看你的具體所指。

　　正如你提醒我理論的重要性，我想說，思想是無邊的，如何讓思想落到實處，具有真實的解釋力，同樣非常重要。至于誰更重要，這就像在問，星空與大地對人類誰更重要？

　　關于8。我沒想到你不同意這一點。材料的意義只能體現(xiàn)在應用一定技術的分析中。否則就像無人開采礦石。實際上，費先生的《鄉(xiāng)土中國》并不是材料分析的好例子。那是一本教材，這一點費已經(jīng)說得很清楚。它沒有任何建立在材料基礎上的經(jīng)驗分析。給我的印象，里面很多都是直覺判斷和理論抽象。更恰當?shù)卣f，我們可以把這本書看作是social philosophy的著作，但不是嚴格意義上的經(jīng)驗研究。這并不是說他的著作沒有意義，它仍然提出了很多重要的理論假設。

　　關于9。這個判斷是必要的。也是使我們保持清醒的前提。具有方法論的意義，呵呵。

　　關于10。是這樣的。我只是從你談及的方法來說的。我覺得我有點借題發(fā)揮。但我相信徐老師也是歡迎自由討論的。希望早日看到徐老師的文章。

　　關于11。謝謝徐老師。我先學清楚再說，呵呵。在中國要做成一件事情，的確很難，可以理解�？墒菍τ趥�人來說，抱怨環(huán)境是沒有方法論意義的。為什么有的人仍然成功，而有的人永遠上不去。我覺得還是看自己做事情的方法。學校的建設是同樣的道理。

　　徐昕：Toisaiah，你的借題發(fā)揮，你的批評和建議很好，十分歡迎。尤其歡迎你就《論私力救濟》一書提出批評，這本書算是一項成品，我也花了不少功夫，出版后覺得遺憾之處也有不少。從你的言談，可看出你的遠大理想，希望你能成功！

　　1、變量可以擴展，樣本也可以增加，這需要耗費較多成本。從這個意義上而言，你說很正確，“這個研究沒有完成”；
不過，幾乎任何研究都可以繼續(xù)拓展下去——而這又取決于其意義以及個人的重視程度。從我這個初步研究的基礎上，進一步深入，你提供的擴大樣本、增加變量、引進統(tǒng)計工具的方向無疑是恰當?shù)�。而我本人沒有精力和興趣繼續(xù)下去。

　　2、關于方法、技術的重要性及如何把握，我已經(jīng)作過陳述。我所指，“樸實的經(jīng)驗材料勝于精制的技術”，無非是強調(diào)不要過于陷入“技術決定論”，并非否認技術本身的重要性。

　　《鄉(xiāng)土中國》沒有直接引入你所視為的“社會科學材料”，但它是基于日常經(jīng)驗的概括，它也許不是你那種“嚴格意義”上的經(jīng)驗研究，但它的確是一項經(jīng)驗研究！說它是教材，我不能同意。我只是強調(diào)，即便是這樣的著作，仍然可以具有偉大的意義；
“科學”、“技術”的方法不是唯一的，說“材料的意義只能體現(xiàn)在應用一定技術的分析中”有些過頭了。

　　3、聲稱普適性是社會科學分析的最終原因，只有通過這種研究，才能了解社會現(xiàn)象的“規(guī)律”或“模式”，是有失偏頗的。

　　 關于社會科學研究，樣本數(shù)量，特別是個案個案運用的技術，我曾經(jīng)有過討論，可以部分地就你提出的相關問題，說明我的立場：

　　本書（《論私力救濟》）小敘事大視野的進路面臨著一個不可回避的問題：一個民間收債個案究竟在何種程度上能代表和描述民間收債現(xiàn)象？進而在何種意義上關涉本書的主旨？就個別案例和特定事實導出一些相對普遍的論點，個案本身是否足以承受論證之重？蘇力從電影《秋菊打官司》、《被告山杠爺》分析中國法治問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　通過陜北一個“炕上開庭”的收貸案件聯(lián)想到國家權力的運作，個案真有如此巨大的意義嗎？我也曾經(jīng)擔心個案闡釋過度的問題。同時，從事實到理論作為一個經(jīng)驗歸納的過程，需要一定數(shù)量的例證才有足夠的說服力，否則所謂的結論都很可能只是一個發(fā)生學意義上很有局限的個別或暫時的現(xiàn)象。因此，在他人質(zhì)疑之前有必要先作解釋。

　　法學研究中從個案到法理的研究進路日漸流行，大致可分為二類：一是作為提問的個案，個案的作用僅在于引出論題；
二是作為中心的個案，研究以個案為中心，結論以個案為基礎，屬于典型的社會人類學方法。人類學方法更關注特定的個案，社會學方法更強調(diào)一組事實。有一種普遍的觀念，認為事實越多，結論就越全面、越科學、越有說服力。但對于個別與一般的關系，兩種方法并不存在本質(zhì)區(qū)別。即便一個事實擴張到一組事實(當然，這需要結合現(xiàn)實條件考慮田野調(diào)查等擴充事實的可能性)，也并不能從根本上緩解個案張力和普適力的疑問。個案或事實的增加雖然有助于提升說服力，但并非問題的關鍵；
10磅球從比薩斜塔落下并不比1磅球更快，一個個案不能說明的問題，即便增加10個也未必有效。從個別到一般、從經(jīng)驗到抽象是一個學術難題，難免流于空泛和偏執(zhí)。不過，本書并不試圖通過個案歸納一般，這樣就可以技巧性地回避了這一問題。我選取了上述兩者之間的第三種進路：作為提問和分析的個案。

　　社會科學研究大致有兩種取向：一是建構普遍模式的法則科學型(nomological)；
二是重視差異性的個體描述型(ideographical)。本書考察的民間收債被視作一個個別的案例，并非泛指一切民間收債事件，而是特指我所調(diào)查的收債個案，只是人類無數(shù)的生活經(jīng)驗之一；
但它又是一個日常生活中人們似曾相識的個案。本書所進行的個案調(diào)查和分析并不以典型意義(盡管它也不乏代表性)和尋求放諸四海皆準的普遍規(guī)則為目的，而旨在發(fā)掘該特殊個案對于歷史與現(xiàn)實、對于實踐與理論的學術意義，并引出問題，為分析提供一些實踐素材，通過特定地域特定民間收債個案的觀察，力圖實證、具體、示例地導入、上升和探索私力救濟、公力救濟、司法和法治的一般法理，自下而上地解釋對于中國社會現(xiàn)實獨特并對法學理論具有較普遍意義的法理學問題。在我看來，這種從個別到一般的邏輯是一種自然的推演，個案的過程、關系、事件的深入分析也許可順其自然地通達一般，而無需過于強調(diào)普遍性。正如霍貝爾所強調(diào)的，法人類學者應通過研究個別性（“個案、個案和更多個案”）而實現(xiàn)普遍性。而且，普遍結論真的很重要的嗎？對此我也持有疑問。不過，語言既然作為一種符號，具有多義性、歧義性、自我詮釋性，則讀者可能從中悟出某種普遍結論亦在預料之中。故本書對華南一個民間收債個案的調(diào)查材料具有樣本意義、發(fā)現(xiàn)意義、檢驗意義以及一定的典型意義。我希望從一個側面觀察和展現(xiàn)民間收債和私力救濟的面貌，通過私力救濟的廣角鏡透視糾紛解決和社會秩序，進而順其自然地連接到司法和法治的各個方位，就像一滴水可以折射出天空一樣。本書還力圖放寬視野，有關民間收債的調(diào)查只是本書的事實材料之一，當然它是一個重要文本，而我還將利用許多間接材料來說明問題，比如其他民間收債人的情況和私力救濟現(xiàn)象。在下一步的研究中，我也將接受流行的觀念來擴充事實，本書的一個案例將發(fā)展為對華南一個城鎮(zhèn)民間收債的調(diào)查和分析。此外，為什么引進個案就必須依據(jù)它得出結論？我對此也有不同的考慮。在我看來，研究者應該既在事實之中也在事實之外，本書以田野調(diào)查的案例等事實為基礎，但不限于此，我還試圖跳出有限的材料，放寬視野，關注問題本身以及生活中更豐富的私力救濟實踐。在個案與分析之間，或許有人看到了距離，但距離也產(chǎn)生美，而這正是作者有意的安排。

　　當然，提出一個通盤性的理論或模型仍然是十分重要的，它不僅有助于研究的深入，而且能實現(xiàn)理論向其他生活現(xiàn)象的推廣。因為生活現(xiàn)象變幻無常，但理論卻能以最簡單的概念和框架對社會生活中廣泛的現(xiàn)象和疑問作出更一般性的解釋；
“理論追求的是解說力和預測力，以及在此基礎上的人的能力的擴大”。不過，由于知識和能力的限制，我只能將此項艱巨的工作留待今后去思考。

　　toisaiah：我并沒有否認鄉(xiāng)土中國可能具有的意義。他的很多分析是有理論基礎的，分析也建立在他的生活經(jīng)驗的基礎上，但即便如此，我還是要說，這不是一個經(jīng)驗研究。因為他沒有對材料作出方法論意義的分析。他肯定是有觀察的，甚至有記錄，但他記錄的方法如何？他并沒有向我們呈現(xiàn)，所以，我們無法檢驗他研究的科學性，所以無法輕易地相信他的結論。比如說，有這樣一段，“我�？匆姼舯卩徤岽蠹依线h的走上十多里在街集上交換清楚之后，又老遠地背回來。他們何必到街集上去跑這一趟呢，在門前不是就可以交換的么？這一趟是有意義的，因為在門前是鄰舍，到了街集上才是"陌生"人。當場算清是陌生人間的行為，不能牽涉其他社會關系的。"這是他的觀察。但這個觀察是在什么樣的情況下進行的?他沒有告訴我們。要知道，"常看見"并不就是科學的。那么我們?nèi)绾蜗嘈潘�的觀察是準確的呢？

　　但我仍然同意他的理論是有意義的，因為他的論證中有理論基礎，他也有很好的直覺，這對于一本社會研究的著作來說，都是非常重要的因素。而他的直覺又和我們的直覺多有相符之處。也許，這是為什么這本書那么受人推崇的原因。(關于直覺，這又是個很大的題目，以后有機會，也許我們還可以討論。)說到這里，我想起另外一本書，林語堂的《吾國吾民》。我很久以前看了這本書，它同樣是對中國社會的經(jīng)驗描述。也許很多人把它當成文學作品，我當時看的時候還小，當然也是當文學看。這里我們可以做一個很有意思的比較。林的敘述，實際上也是他的生活經(jīng)驗，換句話說，也是"我常看見"。這就提出了一個問題，如果都是"我�？匆�"，我們?nèi)绾螀^(qū)分文學與社會科學?我想說的是，"我常看見"是一種敘述，不是一種論證。文學中，我們要的就是"我�？匆�"，但在社會科學中，這是要避免的。但是，費的"我�？匆�"與林的"我�？匆�"還是很不同的，前者提出了一定的理論基礎，換句話說，這種"我�？匆�"是一種更容易讓人接受的直覺。

　　這本書的確是一本教材。仔細讀一下費自己的前言就知道了。從中可以看出，費對出版這本書的態(tài)度還是猶豫的，我相信他知道這本書并不具有研究方法上的意義，雖然可能有很好的理論敘述。

　　你這個立場說明是一個不錯的方法論探討。但有的地方還可以商榷：實證這個詞不適合用在你的研究中。通常我們說實證，是指定量研究，而你的作品是建立在個案基礎上的定性研究。

　　另外，你說"在我看來，這種從個別到一般的邏輯是一種自然的推演，個案的過程、關系、事件的深入分析也許可順其自然地通達一般，而無需過于強調(diào)普遍性。"推演這個詞，一般用于從一般到個別。而所謂順其自然地通達一般，這太自信了點。

　　謝謝你對我個人的祝福。我的心態(tài)還算平和，想做點樸素的努力。

　　徐昕：1、你因為“�？匆姟辈皇悄闼�認為的“科學”，從而懷疑費孝通的觀察是準確的?這一點是你所有表述的實質(zhì)，多少有點類似于只信“殘廢證”而看不見眼前的“殘疾人”的列車員。其實，我們的分歧并沒有多大，只不過你過于強調(diào)方法、技術、科學，而我認為強調(diào)得有點過頭了，如此而已。

　　費對出版《鄉(xiāng)土中國》這本書的態(tài)度是猶豫的，你要是真以為他不自信，就有點像是到了米國而忘了鄉(xiāng)土中國人是怎么謙虛的法子了。

　　如果要提練該書在研究方法上的意義的話，其中之一就是“樸實的經(jīng)驗材料甚至直覺勝于精制的技術”。我們生活在一個“科學”、“技術”的時代，但不要因為“科學”、“技術”而忘記一些簡單的道理。

　　2、“實證這個詞不適合用在你的研究中。通常我們說實證，是指定量研究，而你的作品是建立在個案基礎上的定性研究�！�

　　實證僅指定量研究，這又絕對了，人類學不算是實證研究呀？實證研究有多重含義，也包括邏輯實證、經(jīng)驗實證之類的東東。另外，我的作品還是在定性與定量的結合方面作過努力，只不過技術標準未達到你所要求的統(tǒng)計層面。

　　3、我說：“這種從個別到一般的邏輯是一種自然的推演，個案的過程、關系、事件的深入分析也許可順其自然地通達一般，而無需過于強調(diào)普遍性�！辈淮嬖谔�自信的問題，否則就不會用“也許”了。這句話的重點是：“無需過于強調(diào)普遍性”；
之所以如此，主要是因為人的認識能力有限。

　　toisaiah：費對自己的結論并不是完全自信的。他自己是這么說的：“我稱這是一項探索，又一再說是初步的嘗試，得到的還是不成熟的觀點，那就是說如果承認這樣去做確可加深我們對中國社會的認識，那就還得深入下去，還需要花一番工夫�！�

　　我認為這本書提出了一些很好的理論假設，或者如他所說，是ideal type。但這些理論假設是否具有解釋力，還需要在實際案例中進一步核實。他自己并沒有來完成這項工作，而是希望其他人去完成。事實上，如果落實到方法可靠的經(jīng)驗研究，我覺得書的每一章都可寫成鴻篇巨制。

　　也許我們對方法的認識還是不同。我還是覺得我們需要強調(diào)方法。方法是作品獲得學術共同體認同的基礎，人們不可能僅僅憑借直覺來確定作品的可靠性。如果人們這樣做了，說明這個學術共同體還不成熟，規(guī)范尚未建立，這也是我看待目前國內(nèi)社會科學學界的觀點。

　　有一點提出疑問：所謂樸實的材料，我不太理解你的意思。我們講材料，實際上已經(jīng)是通過一定方法獲取的。那么什么是樸實？

　　有時間一定找你的書來看，讓我重溫法學的溫馨。

　　徐昕：1、費：“我稱這是一項探索，又一再說是初步的嘗試，得到的還是不成熟的觀點，那就是說如果承認這樣去做確可加深我們對中國社會的認識，那就還得深入下去，還需要花一番工夫�！蔽业睦斫馐且环N自謙，我對自己的研究通常會加上類似的話，也建議你及你的系主任都這樣看待自己的研究。

　　2、如果落實到方法可靠的經(jīng)驗研究，你覺得《鄉(xiāng)土中國》的每一章都可寫成鴻篇巨制。很有道理！不過，《鄉(xiāng)土中國》的作者是大師，而后者很可能只是工匠；
當然，也有一些可能兩者同樣偉大。

　　3、你說，人們不可能僅僅憑借直覺來確定作品的可靠性。高度同意，我從來沒有強調(diào)“僅僅憑借直覺”，也從來沒有完全反對方法、技術、科學。

　　4、所謂“樸實的材料勝于精制的技術”，我的理解，一方面指獲取經(jīng)驗材料的途徑，如調(diào)查、文獻、直覺等，我從來沒有排斥這些我本人也經(jīng)常運用的方法——如果你也認為夠得上“方法”的話；
另一方面，強調(diào)分析技術的樸實，盡可能做到常人能夠理解，不必過于數(shù)學化、模型化等等。

　　5、國內(nèi)的法學作品，我猜測你的興趣已經(jīng)不大了。如果讀了我的書，請多批評。

　　toisaiah：徐老師一直在對我進行歸謬。

　　正如你說，其實我們的差異不大。我只是更強調(diào)方法。但我不覺得我強調(diào)過分。我是因為覺得國內(nèi)的社會科學研究不太重視方法，所以在這個討論中加以了強調(diào)。既然是方法，你所談到的調(diào)查等等，當然也是方法，而且非常重要。我并沒有把方法等同于量化研究。我只是想強調(diào)，作者本人應該有明確的方法意識，并且在作品中呈現(xiàn)方法。

　　你說，“樸實的材料勝于精制的技術”。我不知道這句話出自何處。如果我能知道上下文，也許我能更好的理解。但就這句話孤立來看，我覺得表述是不清晰的。材料本身如何與技術進行比較？就算不講究詞眼，我想，它實際表達的是：對材料"盡可能"用常人能夠理解的方法進行分析。但有幾個問題：1、對于不同的問題，有不同的最優(yōu)方法。有的問題你不得不用高度數(shù)學化，模型化的方法，因為那是最優(yōu)的。但對有的問題，則不必要或不應該用數(shù)學化的方法，因為那不是最優(yōu)的。所以，所謂"盡可能"，我覺得不恰當，因為這是一個泛指。2、常人?韋伯寫《學術為志業(yè)》一文就提醒過我們，作為社會研究者，要professional。我們要有專業(yè)的精神，用專業(yè)的方法作研究，這是身為研究者的使命。我們的所有研究一定要考慮讓一般常人懂得接受嗎？如果真是這樣，那是不是說，我們要用常識來判斷研究的價值？因為常人嘛。但如果常識成了主要標準，我們還要專業(yè)研究干嘛？我這并不是說研究不服務于人類，而是說，研究者不能服從于普通常人的日常理性。研究者代表的是人類的理性，而不是普通常人的日常理性。日常理性恰恰具有反理性的特征，因為它是破碎的，游離的，不系統(tǒng)，欠缺一致性的。而研究者所代表的正是系統(tǒng)的升華的理性標準，這才是人類智識之鵠的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　3、也許你要講的常人是指學術共同體的通常標準。這固然是衡量學術價值的一個重要標準。但，這是哪個共同體？做個粗分：一個自我規(guī)范尚未建立的學術共同體，和一個完善得多的學術共同體。前者可能不理解不接受由后者產(chǎn)出的學術工具。這不等于說，前者就不必用這個學術工具。這個時候不取決于共同體，而是取決于問題本身。如果問題需要這種工具，研究者不加以應用，就是他的失敗。

　　我并不認為費是在自謙。這是一句很實在的表達，是具有方法論啟示意義的。他其實想說，他的工作還沒有完成。架子搭起來，還需要磚頭和水泥。事實上也是如此。我前面說過他的這本小書，只能算是social philosophy，而不是經(jīng)驗研究。實際上，即使作為social philosophy，這本書也還沒有進行充分論證。我很喜歡他的一些論點，其中很多想法很有天才的閃光。但這不等于說我要服從于他的論證。他并沒有為他的論點提供比較完備的理論證明，雖然已經(jīng)有了一些主要的理論架構。這么說，或許有些苛求，就算是吧。但我們現(xiàn)在這個時代的社會科學畢竟發(fā)展了，有了比他那個時代更高的標準。我以為我是按照這標準來判斷的。

　　關于大師和工匠的說法。我覺得不是很合適。你似乎是在說提出了理論構造的人才能算是大師，而作經(jīng)驗研究的只能算是工匠。這種說法我完全不能茍同。這么說的時候已經(jīng)把經(jīng)驗研究降了一等了。讓我感覺你是在說，挖地的永遠不如看星星的，或者袁隆平永遠不如錢學森。

　　對國內(nèi)的法學書，我還是很有興趣的。但一分為二。我離開之前讀過程燎原的《從法制到法治》，當時很喜歡，現(xiàn)在回想起來，感覺也很好。因為那里有很好的論證。當然還有一些其他的書。我也同樣期待認真讀一下你的書。你的前言對方法論進行探討，在國內(nèi)的社會科學研究中，這并不多見。所以，我很想看看你怎么付諸實施的。但有的書，我的確是不太看得下去。朱蘇力的《送法下鄉(xiāng)》，我曾經(jīng)輾轉借來閱讀。但我沒有讀下去。他的文字表述不優(yōu)秀。他是有邏輯的，但文字不夠簡潔，缺少節(jié)奏感。他的理論論述，有的地方感覺比較業(yè)余，有時候感覺很造作，又無助于理論品位的提升。他的經(jīng)驗方法，我不敢下個完全的斷語，因為沒有全讀，但我曾經(jīng)隨便翻了一頁，看到他用的一個方法，那根本不是科學方法，他連有效的樣本都沒有。我得承認，我只是讀了一小部分，也許我的判斷還不夠準確。但從我多年的閱讀經(jīng)驗形成的直覺來判斷，這本書不是一個好的經(jīng)驗研究。我不敢說我的直覺有多大的準確性，但我想你也會有同感，一個讀了很多書的人，對一本書的高下，可以有很迅速的準確判斷。

　　徐昕：呵呵，我還覺得，我們的差別不是太大，或者說的東西不在一個層面上。所以關于這些話題的繼續(xù)爭論，意義就不是太大了。

　　1、“樸實的材料勝于精制的技術”，是我本人隨意的說法，其含義也是清楚的，如果不鉆字眼的話。

　　2、你所謂的最優(yōu)方法，但愿不要理解為唯一的方法；
即便是最優(yōu)方法，仍然可以是多條進路的。韋伯說的professional，與常人的可接受性不矛盾。我顯然不會強調(diào)與專業(yè)性對立的方式來寫作，而只是不樂意看到簡單問題的復雜化。

　　3、你理解費孝通的工作還沒有完成，我認為已經(jīng)完成了；
因為沒有什么終極、徹底的完成。

　　關于大師和工匠的說法，我顯然不是在說你的意思：提出了理論構造的人才能算是大師，而作經(jīng)驗研究的只能算是工匠。而是說，即便不用多么精制的方法，仍然可以成為大師，即便是在你認為社會科學已經(jīng)進步“很大”的當今時代。當然，也暗示著，過于拘泥于方法、技術、科學的人，難以在大的方面突破。

　　4、我的東西，主要是跟著感覺走，很有點隨心所欲，學術在我而言只是一種職業(yè)，一種興趣，一種娛樂方式。我這個人沒有過于遠大的目標，所以也不太在乎什么“學術共同體”。從你對方法的要求來看，肯定是非常不足的。

　　5、對蘇力《送法下鄉(xiāng)》的評價，我與你的認識基本相反，我認為是國內(nèi)難得的一部有份量的作品——很想聽聽你認為的國內(nèi)更有份量的其他作品。當然，不是沒有缺陷，要知道找毛病實在是件容易的事情。

　　曉今說事：前天晚上西政徐昕教授來我校做了一場關于中國司法實踐中證人以及證人證言的講座。也許受專業(yè)背景的限制，他談到的也僅限于民商事活動中的證人問題。中國司法實踐中證人出庭率比較低，證人證言采信的程度比較低這已經(jīng)是一個經(jīng)驗問題，那么徐昕教授如何能夠把這個問題拓展開呢？懷著疑問我去聽了這個講座。聽完講座之后有兩點讓我印象比較深刻，第一點就是徐昕教授所做的實證研究，他在不同地區(qū)抽取了三個中院作為樣本，通過樣本數(shù)據(jù)的分析驗證了我們?nèi)粘Ｉ�活中的�?jīng)驗性觀察，在中國注釋法學仍然大行其道的今天，愿意走向“田野調(diào)查”的法學學者實在不多，因此徐昕教授的實證分析就顯得非常具有說服力。另外一點就是徐昕教授所用的分析方法，正像講座完畢周林彬教授所做的總結發(fā)言所說“他已經(jīng)跳出了法學的圈子來研究法學，而這種研究方法在國外已經(jīng)取代了傳統(tǒng)的就法論法的分析方法”。徐昕教授在講座中分別用到了法社會學，法經(jīng)濟學，甚至心理學的知識，并且把證人為什么不愿意出庭，法官為什么不相信證人放在中國訴訟結構這一個大的框架下來分析。

　　那么，在分析法官為什么不相信證人之前，我們有必要分析證人這一個角色，證人到底是誰的證人呢？一種說法是當事人的證人，因為我國民商事司法中堅持“誰主張，誰舉證”的原則，證人的尋找、出庭等都需要當事人的參與，因此有的學者認為證人是當事人的證人；
另外一種說法就是認為證人就是國家的證人，證人出庭作證就像納稅人向國家納稅一樣是一種義務，凡是知道案件事實的人都有義務向法庭作證。我國當前就是在證人角色上規(guī)定的比較模糊，一方面規(guī)定證人有出庭作證的義務，另一方面由當事人來發(fā)現(xiàn)證人，在這種情況下證人沒有出庭作證的激勵機制，同時證人做偽證也沒有約束機制（我國的偽證罪只限于刑事訴訟中），雖然法律規(guī)定公民有作證的義務，但是由于缺少約束機制使得成為一種道德上的義務而不是法律上的義務，那么當事人的證人是不是可以讓更多的證人愿意出庭呢？其實不然，根據(jù)經(jīng)濟學上人都是理性人、都是自利的這一假說，證人愿意出庭必然是能夠為其帶來利益，這種利益要么是物質(zhì)上的利益，要么說精神上的滿足感等，所以如果沒有這些激勵的話證人沒有理由愿意出庭甚至不愿意出具證人證言，“多一事不如少一事”就體現(xiàn)了人們普遍存在的這種心理。

　　在當事人所尋找的證人中，一般都是與當事人有某種關系的人，即使沒有關系也因為當事人給證人某些好處而愿意出庭或者出具證人證言，而當事人的證人從心理學上來看法官就有一種天然的排斥感，除非不依證人證言無法作出裁判，否則法官就不會采信證人證言，所以證人證言在法庭上往往流于形式？為什么會導致這種情況呢？這由于我們國家的訴訟結構相聯(lián)系的，我國是大陸法系國家，采取職權主義審判方式，當事人證人與法官糾問式的審判方式是不融合的，當事人的證人要求在法庭上能夠交叉詢問去發(fā)現(xiàn)證人證言的真?zhèn)危�而糾問式的審判方式不具備發(fā)現(xiàn)證言真?zhèn)蔚墓δ�，所以最終造成證人證言這一民事訴訟法上的證據(jù)形式?jīng)]有取得其應有的地位。

　　在中國庭審方式越來越強調(diào)對抗的今天，增強在法庭上對證人證言的交叉下詢問是一種但不是唯一的改善措施。

　�。ㄎ髂险�法大學研究生王曉玲整理）

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