童世駿：“事實”與“規(guī)范”的關系：一個哲學問題的政治－法律含義

　　1．問題的提出：事實與規(guī)范之間關系的重要意義

　　事實與規(guī)范之間的關系1是近代西方哲學中極為重要的一個問題。最早明確提出這個問題的是休謨（David Hume, 1711-1776）。休謨指出，有兩種命題，一種命題以\"是\"或\"不是\"作為聯(lián)系詞，一種命題以\"應當\"或\"不應當\"作為聯(lián)系詞，從前一種命題是推不出后一種命題的。2比方說有這樣兩個命題：

　　人的本性是善的。

　　人應當行善。

　　從形式上看，前者是一個事實命題，后者是一個規(guī)范命題。儒家從前一命題引出了后一命題，一般人都覺得這個推理沒有什么問題，除非對\"人的本性是本善的\"這個前提有異議。但其實，從前一個命題到后一個命題的推論中蘊含著一個小前提：\"應當符合人的本性\"。實際上，基督教雖然主張原罪說（即一種性惡說），但這并不妨礙它也主張\"人應當行善\"。這從另一個側面表明，如果把\"人的本性是善的\"看作是一個單純的事實命題的話，從中是得不出\"人應當行善\"的結論的。

　　在現(xiàn)代社會，事實與規(guī)范的關系問題特別重要。毛澤東說\"共產黨員凡事都要問一個為什么\"；
3套用這句話，我們可以說：\"現(xiàn)代人凡事都要問一個為什么。\"傳統(tǒng)社會的人受各種規(guī)范的約束，對這些規(guī)范他們并不去問一個為什么。但現(xiàn)代人卻要問：為什么我要受這個那個規(guī)范的約束呢？假如你回答說：那是因為這些規(guī)范是上帝制定的，或者是國王制定的，或者是祖宗制定的，或者說是大自然制定的，現(xiàn)代人很可能對這樣的回答表示滿。且不管他信不信上帝，他回答說：即使你說的都對，那也都是些有關事實的問題，而事實命題是無法演繹出規(guī)范命題的！

　　現(xiàn)代社會的主要規(guī)范是法律規(guī)范，因此上面講的\"為什么\"問題，主要是針對法律規(guī)范提出來的：法律規(guī)范與社會事實處于什么樣的關系、法律規(guī)范的\"有效性\"與\"事實性\"處于什么樣的關系？從事實與規(guī)范的關系入手，德國哲學家尤根·哈貝馬斯提出了他所謂的\"商談的民主理論\"和\"程序主義的法律范式\"，并設法在這個新的基礎上批判資本主義現(xiàn)實、理解社會主義理想。作為馬克思主義思想傳統(tǒng)的繼承者和改造者的哈貝馬斯的政治哲學，對于馬克思主義政治哲學的研究應該是有值得重視的參考價值的。為此，本文對哈貝馬斯的政治理論和法律理論的基礎思路進行一些梳理和評論。

　　2．事實與規(guī)范之間關系的幾種類型

　　事實與規(guī)范之間的關系有多種類型；
哈貝馬斯所討論的事實與規(guī)范的關系，是這些類型中的一種，但與其他類型都有些關系。

　　事實與規(guī)范之間關系的第一種類型是客觀事實與社會規(guī)范（不管是法律規(guī)范還是道德規(guī)范）之間的關系問題。這里的\"客觀事實\"可以是自然領域的客觀事實，也可以是社會領域的客觀事實。\"人有高矮之分\"是一個客觀的自然事實，\"人有親疏之別\"是一個客觀的社會事實。社會規(guī)范不僅區(qū)別于自然事實，而且區(qū)別于社會事實。比方說，\"人有親疏之別\"是一個事實，\"普天之下皆兄弟\"是一個規(guī)范，兩者之間當然是區(qū)別很大的。

　　事實與規(guī)范之間的第二種類型，存在于有關規(guī)范的推理與解釋之中。在司法推理與司法解釋中，我們都知道在法律事實認定和相關法律規(guī)范確定之間，存在著相互依賴的關系。司法推理需要司法解釋，司法解釋不僅要在原則和規(guī)則之間，而且要在規(guī)則和事實之間來回權衡，以達到一個中間點。比方說：公園門口的一條規(guī)則：\"車輛不得進入本公園\"。這條規(guī)則是什么含義，什么樣的事實與這條規(guī)則有關，這兩個問題必須借助于規(guī)范與事實之間的相互參照才行。門衛(wèi)先看到一輛小孩騎著的童車，放他進去了。然后看到一輛救護車，又放進去了。后來看到本公園的單位用車，也放進去了。最后一位游客要將車開進去，他不讓進。在這樣一個過程中，規(guī)范的含義和事實的含義在這樣\"事實與規(guī)范之間\"來回權衡的過程中，越來越清楚。在這里，事實與規(guī)范仍然是分別開來的兩件事，但它們的意義必須在與對方的關聯(lián)中才能得到理解。也就是說，與前一種類型相比，這種類型的事實與規(guī)范之間關系的\"內在性\"稍強了一些。

　　事實與規(guī)范之間的第三種關系，是兩者之間的一種更加內在的聯(lián)系。比方說，假如有一個外星人，在他的星球上既沒有汽車，也沒有馬路。他到了北京，看到好多車輛在馬路上行駛著，但有時候這些車輛又都停在那里。后來他發(fā)現(xiàn)，這些車子的行駛和停止都與交叉路口的那些紅綠燈有關。他發(fā)現(xiàn)凡是綠燈亮著的時候，車子都在行駛；
凡是紅燈亮著的時候，車子都停下來。這個外星人來自一個科技高度發(fā)達的星球，所以他對遙控技術非常了解。他猜測事情大概是這樣的：綠燈亮的時候，汽車接收到一種啟動發(fā)動機的射線；
紅燈亮的時候，汽車接收到一種關閉發(fā)動機的射線。聽了這位外星人的敘述，我們當然會反駁他，說根本不是那么一回事，說這里的關鍵并不是紅綠燈與汽車之間的技術性聯(lián)系，而是紅綠燈與汽車駕駛員之間的約定性關系：根據事先的約定，駕駛員看到綠燈就不用停車，看到紅燈就必須停車。這種約定性聯(lián)系也是一種事實，但它不是一個物理意義上的、僅僅依靠外部觀察就可以描述的事實，而是社會意義上的、必須依靠參與者、\"知情人\"的解釋才能恰當描述的事實。我們把這樣的事實稱作\"制度性事實\"（institutional facts）4。制度性事實包括兩個方面。一方面，存在著一個制度；
另一方面，這個制度正在生效著。其實這兩點可以歸并起來，因為一個制度的存在形式，就是它在生效著。\"一個制度正在生效著\"，是一個事實命題，而不是一個規(guī)范命題。但是，這個命題中所提到的\"制度\"，卻是指一種規(guī)范：在我們所舉的例子中，這個制度就是交通規(guī)則，它告訴我們馬路上什么時候該停車，什么時候該行駛。

　　由此又引出事實與規(guī)范之間的第四種關系。\"一個制度正在生效著\"的意思是說：一種制度或一套規(guī)則是被人們承認的、遵守的。但規(guī)則之被人承認，可以有幾種情況。在第一種情況下，我承認一條規(guī)則，是因為我認為這規(guī)則是值得我承認的。在第二種情況下，我承認一條規(guī)則，是因為我認為這條規(guī)則是我不得不承認的-我并不認為這條規(guī)則值得我承認，但我如果不承認這條規(guī)則的話，我就會吃苦頭。當然也可以有第三種情況：我在承認一條規(guī)則的時候，可能并沒有考慮過什么理由，因為這條規(guī)則對我是一個自然而然的東西。這第三種情況是可以消解掉的，因為一旦我被逼問，你到底為什么要承認這條規(guī)則，我就會好好想想，我會得出結論，說這條規(guī)則是值得我承認的，或者說這條規(guī)則是我不得不承認的。這樣兩種情況：規(guī)則的被承認，規(guī)則的值得承認，是哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》一書中所作的最主要的范疇區(qū)別。規(guī)則的被承認，是與規(guī)則有關的一種事實；
規(guī)則的值得承認，則表明規(guī)則具有\(zhòng)"有效性\"，而不僅僅是\"事實性\"。實際上，我們現(xiàn)在譯作《在事實與規(guī)范之間》的這部書，德文書名的本來意思是\"事實性與有效性\"。5哈貝馬斯在\"在事實與規(guī)范之間\"名下所討論的，主要就是法律規(guī)則的事實性與有效性的關系。在這里，\"事實性\"和\"有效性\"是同一個東西即法律規(guī)范內部的東西；
就此而言，\"事實\"與\"規(guī)范\"之間的關系在這里更是一種內在關系。

　　3．法律的正當性來自合法律性何以可能？

　　在哈貝馬斯看來，法律的\"合法律性\"與\"正當性\"之間的關系之所以成為問題，是因為現(xiàn)代法律制度有一個基本的悖論，那就是\"通過合法律性而確定正當性\"。6哈特所代表的法律實證主義者把這個現(xiàn)象作為一個既成事實，進而把合法性歸結為合法律性。反對法律實證主義者的人卻認為這并不是一個既定事實，因為如納粹的例子所表明的，通過合法程序而產生的法律并不一定具有正當性。哈貝馬斯像法律實證主義者一樣把\"通過合法律性而獲得合法性\"作為現(xiàn)代社會的一個事實，但不同意后者把它僅僅當作一個事實，而主張把這個事實同時也當作問題，因而認為它并不是研究的結論，而只能成為進一步研究的起點。

　　這是什么意思呢？讓我們仔細考察一下哈貝馬斯的思路。

　　首先，哈貝馬斯主張對法律的正當性（有效性）和合法律性（事實性）進行概念區(qū)分或范疇區(qū)分。在概念上，\"正當性\"和\"合法律性\"是必須區(qū)分開來的。忽視這種區(qū)分，會導致嚴重的后果。剛才提到，納粹迫害猶太人是根據納粹政府所頒布的法律而實施的，但那顯然是不正當的，是不具有\(zhòng)"legitimacy\"的，盡管在納粹的法律系統(tǒng)中，是有\(zhòng)"legality\"的。假如我們把正當性歸結為合法律性，\"納粹反猶行徑是不正當的\"這句話，就無從說起了。從理論上說，法律對不同人們行動之間的整合，可以是使不同的人們因為認識到如此這般行動是對的才采取協(xié)調的行動，也可以是使不同的人們因為認識到如此這般行動有利的，或不如此這般行動是不利的，然后才去協(xié)調行動。哈貝馬斯把前者稱作\"社會性整合\"，把后者稱作\"系統(tǒng)性整合\"。如果我們把正當性歸結為合法律性，我們實際上就是認為人們只會出于利害考慮而遵守法律，而不會出于對法律的正當性的承認而遵守法律。或者說，如果我們把正當性歸結為合法律性，我們就會認為現(xiàn)代社會中只有系統(tǒng)性整合，而沒有社會性整合。但是，這兩點顯然都缺乏根據。

　　但哈貝馬斯又承認，現(xiàn)代西方社會中，正當性確實是由合法律性而來的。也就是說，哈貝馬斯認為，就通常情況而言，在西方民主法治國當中，合乎法律程序而產生的法律規(guī)則，確實是具有正當性的。這區(qū)別于傳統(tǒng)社會；
在傳統(tǒng)社會，法律規(guī)則的正當性的來源是宗教信念、形而上學體系、傳統(tǒng)習俗、甚至特定個人的魅力，而不是合法律性。這也區(qū)別于現(xiàn)代的專制國家，在這種國家中既沒有合法律性可言，也沒有正當性可言。這里可以看出，哈貝馬斯對西方社會制度做了大體上的肯定。對于像他這樣的批判理論家來說，這種肯定是很有爭議的。

　　如果哈貝馬斯的觀點僅僅停留在這里的話，這種觀點確實很有問題。但還算好，他的觀點并不止于此。哈貝馬斯認為，西方民主法治國的實際情況，與人們對\"民主法治國\"之所以為\"民主法治國\"的\"自我理解\"之間，是有距離的。根據這種自我理解，正當性是從合法律性而來的，但這種自我理解并不是直接呈現(xiàn)在西方社會的現(xiàn)實之中，而需要加以\"重構\"。說這種自我理解并不直接呈現(xiàn)在西方社會的現(xiàn)實之中，不等于說這種自我理解是虛構之物。哈貝馬斯的觀點是：這種自我理解是作為一種虛擬的規(guī)范前提而被現(xiàn)存法律實踐所預設著的。這種前提對于描述西方社會現(xiàn)實是不可缺少的，對于批判西方社會現(xiàn)實也是不可缺少的。因為用來批判現(xiàn)實的標準就在這種現(xiàn)實之中，所以我們對西方社會現(xiàn)實的批判是一種\"內在批判\(zhòng)"而不是\"外在批判\(zhòng)"。在哈貝馬斯看來，法學界日益流行的\"法律懷疑論\"的錯誤，就在于\"低估了現(xiàn)存法律實踐的那些規(guī)范性預設的經驗效用\"，7而沒有看到，肯定這種規(guī)范性預設，并不等于放棄對西方現(xiàn)存法律實踐和整個西方資本主義社會的批判。前面提到哈貝馬斯稱這種\"法律懷疑論\"為\"虛假實在論\"，其原由就在這里。

　　因此，在哈貝馬斯那里，對民主法治國建制的規(guī)范性預設進行重構，一方面是為了在反現(xiàn)代性的思潮面前捍衛(wèi)現(xiàn)代性-在他看來民主法治國是現(xiàn)代性這個\"未完成的\"\"事業(yè)\"或\"謀劃\"的最重要成果之一，另一方面是要用對現(xiàn)實的理論重構反過來批判資本主義現(xiàn)實，理解社會主義理想。在《在事實與規(guī)范之間》序言中，哈貝馬斯在談論他寫這本書的動機時寫道，1989年以后，就在西方資本主義社會\"可以獨占現(xiàn)代性的道德-實踐自我理解的遺產的時刻，面對在全球性社會危機四伏的層面上積極推進對資本主義進行福利國家的、生態(tài)主義的馴服這個任務，它卻氣餒退縮了。對市場導控之經濟的系統(tǒng)邏輯它畢恭畢敬；
在國家科層之權力媒介的過分負擔面前它至少是小心翼翼。但是，對于那種實際上已經受到威脅的資源-貯藏在法律結構之中、急需持續(xù)更新的社會團結-，它卻置若罔聞，缺少哪怕只是有些相似的敏感性。\" 8在從民主法治國的規(guī)范性預設出發(fā)批判資本主義現(xiàn)實的同時，哈貝馬斯也從同樣的角度來理解社會主義理想，把法治看作是這個理想的內在要素：\"如果把\"社會主義\"理解為種種解放了的生活方式...的那組必要條件的話，那么我們就會看到，對法律共同體的民主自我組織，也構成了這種事業(yè)的規(guī)范性核心。\" 9

　　4．商談的民主理論：法治和民主之間的內在聯(lián)系

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　　哈貝馬斯所作的這種\"重構\"的結論是他所謂\"商談的民主理論\"。

　　哈貝馬斯認為，人們在進入了現(xiàn)代的多元的社會之后，他們的交往越出了他們身處其中的生活世界的范圍，也無法依靠統(tǒng)一的傳統(tǒng)的世界觀來協(xié)調彼此的行動。在這種情況下，人們若要協(xié)調彼此行動、解決彼此間的沖突，但既不想訴諸暴力，又不想停留在暫時的妥協(xié)，他們就只能通過交往或商談。

　　這里所說的\"交往\"和\"商談\"的意思既有聯(lián)系，又有區(qū)別。在哈貝馬斯看來，語言交往是人作為人的根本活動。為了使語言交往得以成功，我們必須做出一些理想性的預設。當我對聽眾說\"上海社會科學院在上海\"時，我已經預設了我說的這句話是真實的，我對這句話的說是正當的，說這句話的我是真誠的。換句話說，如果我說了這句話以后聽眾表示同意的話，他們同時承認了我在說這句話的時候所做的三個\"有效性主張\"：真實、正當、真誠：上海社科院確實在上海；
學者作報告時舉這樣的例子是允許的；
我真心認為上海社科院在上海。在日常交往中，這樣一些預設雖然并非完全實現(xiàn)，但已經作為虛擬的條件加以預設了。又以曹操對他的士兵們說的\"前有大梅林！\"這句話為例。這句話當然是騙人的；
但當我們說曹操在騙人的時候，我們必須運用真實性、真誠性這樣的標準。更重要的是，即使是那些還不知道曹操在騙人的士兵，也得有能力聽懂這句話的字面意思才可能上當；
而這里所謂\"有能力聽懂\"或\"理解\"，就已經預設了士兵們對曹操這句話背后的三個有效性主張-真實性、正當性和真誠性-作\"是\"與\"否\"的反應的能力。他們雖然一開始沒有作出\"否\"的反應，但他們聽懂這句話的意思，已經意味著他們是有能力作出這種反應的。人們對自己的這種能力通常并不自覺，而需要語用學、心理學這樣的\"重構性科學\"來加以澄清。

　　但語言交往中的這種有效性主張并不直接指導人們的行動；
它們只是使得語言交往成為可能而已。對于指導行動、尤其是協(xié)調行動有重要意義的是：語言交往行動會從履行日常的相互理解和協(xié)調行動的層面，上升到就某個特定問題進行討論以尋求共識的層面。比方說，晚飯后同學甲對同學乙說：\"走，咱們一塊上圖書館去！\"于是他們一起去了，這交往行動就結束了。如果同學乙說，\"不行，我晚上還有約會。\"這交往行動也結束了。但是，同學乙也可能反問同學甲：\"怎么，這年頭你還上圖書館？\"而同學甲則可能說：\"你怎么這么想？看來我們先不忙上圖書館吧，我們先來討論一下這年頭我們大學生應該做什么！\"如果同學乙同意這個建議的話，這兩位同學就從日常交往轉移到了專題商談。專題商談不直接協(xié)調行動，而是對前面所講的那個幾種有效性主張中的某一個進行專門討論。如果商談所針對的\"真\"這個有效性主張，就是\"理論性商談\"；
如果商談所針對的是\"正當\"這個有效性主張，就是\"實踐性商談\"。那兩位同學關于\"這年頭我們大學生應該做什么\"的討論，就是一種實踐性商談。

　　實踐商談中有一條\"商談原則\"：\"具有有效性的，只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范。\"10這里的\"行動規(guī)范\"的范圍很廣。如果把這條商談規(guī)則運用于法律規(guī)范的\"有效性\"或者\"合法性\"的論證，\"商談原則\"就引出了\"民主原則\"：

　　\"民主原則應當確定，合法的立法過程的程序是什么。也就是說，這個原則規(guī)定：具有合法的[legitim]有效性的只是這樣一些法律規(guī)則，它們在各自的以法律形式構成的商談性立法過程中是能夠得到所有法律同伴的同意的。\" 11

　　與\"商談原則\"所規(guī)范的一般意義上的實踐商談相比，由\"民主原則\"所規(guī)范的民主商談具有這樣一些自己的特點：把規(guī)則的種類僅限于法律規(guī)則；
把商談的參與者僅限于一個特定的法律共同體的成員；
在商談中所訴諸之理由的范圍中包括道德的（涉及\"什么是正當的共同生活\"的問題）、倫理的（涉及\"什么是好的或不虛度年華的生活\"的問題）、實用的（涉及\"什么是對手段和物品的理性選擇\"的問題），但以道德的理由為主；
并且，除了所謂\"論證性商談\"（主要適用于立法領域）之外，還有所謂\"運用性商談\"（主要適用于司法領域），等等。

　　現(xiàn)在我們可以比較容易地理解，哈貝馬斯為什么說民主和法治之間具有內在關系了。哈貝馬斯說：\"在完全世俗化的政治中，法治國若沒有激進民主的話是難以形成、難以維持的。\"12在非世俗化的政治中，這種合法性或正當性還可以從神學、形而上學或習俗中獲得，但在完全世俗化的政治中，這種正當性來源都枯竭了。但如果法律沒有了正當性，它就無法履行社會性整合的功能，而只能履行系統(tǒng)性整合的功能。但我們在前面已經講了，就連哈特也認為，法律是不能僅僅被當作客觀的強制的系統(tǒng)的。13那么，在完全世俗化的政治中，還剩下什么東西，是可以作為法律系統(tǒng)的正當性的基礎呢？哈貝馬斯的回答是：

　　\"從法律理論的角度來看，現(xiàn)代法律秩序只能從\"自決\"這個概念獲得其合法性：公民應該時時都能夠把自己理解為他作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者。\"14

　　這句話值得高度重視，它大概是《在事實與規(guī)范之間》一書中最重要的一句話，它的意思是說，當現(xiàn)代人問\"為什么我要受這個法律約束\"的時候，別的回答他都不會滿意，而只有這個回答他才可能滿意：\"那是你自己參與制定的法律！\"-參與制定自己要服從的法律，或反過來說，服從自己參與制定的法律，這就是\"民主\"的意思。

　　從這里可以看出哈貝馬斯為什么說民主與法治之間具有內在關系。這種內在關系之為\"內在\"，不是因為它們之間是手段與目的的關系，或者說它們之間互為手段和目的，而是因為它們之間的關系超出了手段-目的關系的范疇，而具有了意義關系的特點：在現(xiàn)代社會，\"法治\"這個概念自身就蘊含著\"民主\"的含義。

　　當然哈貝馬斯也承認，現(xiàn)代社會人口眾多、結構復雜，在這樣的社會中不可能人人直接參與制定法律，而只能選出自己的代表，讓他們代為制定法律。但他強調，不能認為把代表選出來就完事了，還要讓這些代表時時知道委托他們進行立法和決策的人們在想什么。怎么了解呢？一個辦法是進行民意測驗。但哈貝馬斯認為，民意測驗所了解的，常常只是一個個公民的非反思的意見的總和，而這樣的意見常常是不合理的。因此，根據哈貝馬斯的設想，公民應該一方面委托他們的代表在立法機構參加正式的民主商談，另一方面自己也在公共領域參加非正式的民主商談。而且，在公共領域中非正式的民主商談和立法機構中正式的民主商談之間，要建立暢通的、不受行政力量非法干預和利益集團扭曲的溝通渠道。哈貝馬斯認為，與這樣的合法的民主程序相聯(lián)，\"正當性\"才可能得自\"合法律性\"。哈貝馬斯的這種民主觀，叫做\"商議民主理論\"，與之相配合的法律理論，則叫做\"程序主義的法律范式\"。

　　6．程序主義法律范式：\"人權\"和\"人民主權\"之間的內在聯(lián)系

　　哈貝馬斯所謂\"法律范式\"，指的是人們對法律系統(tǒng)所處的社會所持有的一般看法，這種看法構成了人們的立法實踐和司法實踐的背景性理解。資產階級革命以后的第一個主導性法律范式是自由主義；
在二十世紀，自由主義的法律范式因受到福利國家法律范式的沖擊、甚至取代而被許多人看作是過時的東西。但是，福利國家范式本身，也因為同近代以來法學界對法律的形式和功能的傳統(tǒng)看法相悖而遭遇了許多新的問題。

　　在哈貝馬斯看來，自由主義的法律范式的特征，是強調法律規(guī)則的\"語義特征\"對于\"形式正義\"所具有的重要意義。所謂法律的\"語義特征\"，是同法律的\"語用特征\"相對而言的。法律的語用特征指的是法律作為一種語用活動-法律的產生、運用和實施過程-所具有的特征，而法律的語義特征則是指法律作為一個語義系統(tǒng)-也就是法律規(guī)范或法律語句本身-所具有的特征，比方說抽象性、普遍性、確定性、精確性、自洽性，等等。所謂\"形式正義\"，就是根據一些抽象標準、撇開人們的具體情況（種族、性別、貧富、老幼、強弱等等）而對人們一視同仁。根據自由主義法律范式的典型理解，現(xiàn)代法律之區(qū)別于習俗和道德之處就在于它是一個由政治立法者制定的普遍的、自洽的規(guī)則系統(tǒng)，用這種規(guī)則系統(tǒng)來保護公民的民事權利（人身、財產等權利）和公民權利（思想、言論、結社和選舉等方面的自由和權利）。根據這種范式，現(xiàn)代法律的功能是為人們的行動劃定明確界限，而這種界限的關鍵就在于每個人的自由和權利不得妨礙其他人的同樣的自由和權利。這種劃界的結果就是形式正義：法律面前人人平等；
法律為所有人提供同樣的機會去追求自己的生活目標、實現(xiàn)自己的人生價值。

　　但問題正在于這里所說的\"形式正義\"（形式平等、形式自由）并不等于\"實質正義\"（實質平等、實質自由）。普遍規(guī)則系統(tǒng)所確保的法律自由，是做自己愿意做的事情的法律許可，但如果沒有事實自由，也就是沒有事實上選擇所允許之事的可能性，這種形式自由是毫無價值的。純粹的自由市場經濟本來就是一種虛構；
從十九世紀末以來，資本主義越來越成為有組織的資本主義、越來越依賴于國家提供基礎設施和計劃框架。在這種情況下，隨著經濟權力、物質財產和社會狀況的不平等與日俱增，平等的個人自由的普遍權利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位而得到保證，因為這些法律主體的事實自由的物質基礎并不存在于他們所\"支配\"的環(huán)境之中，而根本上依賴于政府的活動。正是在這種情況下，出現(xiàn)了對自由資本主義進行種種改良的努力。福利國家，就是作為這種改良努力的結果而出現(xiàn)于西方世界的。

　　福利國家政策造成的法律上最大變化，是\"權利\"的范疇從古典的民事權利和公民權利擴展到現(xiàn)代的經濟權利和社會權利，承認每個人都有勞動、醫(yī)療、教育、救濟等等方面的平等權利。這不僅要求政府允許人們自由行動、保障這種自由不受他人（包括政府）的侵犯，而要求政府為公民提供實際條件、保障實際條件去實現(xiàn)這些權利和自由。也就是說，政府從維持市場運行秩序的公正無私的裁判者，變成通過干預市場運行過程、矯正市場運行結果而維護弱者利益的看護者；
相應地，司法和行政部門也擴大了自由裁量空間，而不僅僅限于對意義明確、范圍確定的普遍規(guī)則的運用和實施。在德國的法律討論中，這種趨勢被稱為法律的\"實質化\"過程。

　　在哈貝馬斯看來，福利國家的法律\"實質化\"過程至少造成了兩個問題。

　　第一，法律的合法性（或者說正當性）基礎成了問題：自由主義所理解的那種\"合法律性\"（legality），比如抽象而普遍的法規(guī)形式，在抽象-普遍法規(guī)的基礎上通過嚴格司法程序和行政程序而得到確保的法律確定性，對法律系統(tǒng)用科學方法進行建構，以確保其意義是精確的、其概念是明確的、其自洽性是經過檢驗的、其原則是統(tǒng)一的，等等，已經在很大程度上不復存在；
在這種情況下，法律的正當性基礎就成了問題。

　　第二，福利國家的法律模式也在關注人們的實質性平等和自由的同時，卻陷入了同時又在很大程度上取消這種平等和自由的悖論之中：\"通過提供這種無微不至的關懷而影響個人自主性，而它-通過提供機會平等地利用消極自由之物質前提-所要推進的，恰恰就是這種自主性。\"15

　　面對這些問題，退回到自由主義法律范式既不可能、也不可行，因為實質正義的重要性、形式正義和實質正義之間的尖銳矛盾，已經表明自由主義法律范式確有問題。在哈貝馬斯看來，重要的是尋找出一種新的法律范式，能夠既肯定福利國家的積極成果、又解決福利國家范式的上述兩個問題。對應于福利國家范式的這兩個問題，可以把哈貝馬斯的觀點概括為以下兩點。

　　第一，哈貝馬斯強調要區(qū)別兩種意義上的\"普遍性\"：語義的普遍性和語用的普遍性-哈貝馬斯自己用的術語不是\"語用普遍性\"，而是\"程序普遍性\"，認為現(xiàn)代法律的合法性基礎其實并不在于法律語句的普遍形式，而在于法律內容的普遍共識-亦即法律規(guī)則之得到所有有關的人們的普遍同意。這一點我們前面已經講了，其要點是民主和法治之間的內在聯(lián)系。

　　第二，哈貝馬斯認為，自由主義法律范式和福利國家法律范式把它們分別強調的那些權利，都看作是存在于公民自主決定其支配其共同生活規(guī)范的過程之前或之外的話，這就都可能導致家長主義的結果、取消自由的結果。為此他提出一個命題：\"私人自主\"和\"公共自主\"之間的內在聯(lián)系、\"人權\"和\"人民主權\"之間的內在聯(lián)系。(點擊此處閱讀下一頁)

　　\"私人自主\"與\"公共自主\"之間有內在聯(lián)系，是因為人們在什么范圍內享有\(zhòng)"私人自主\"這個問題，只有當人們在公共領域行使\"公共自主\"、進行合理討論的基礎上，才可能得到合理的回答。而反過來說，擁有\(zhòng)"私人自主\"，也是公民行使\"公共自主\"的法律前提。同樣，\"人權\"和\"人民主權\"之間也相互依賴著。一方面，個人的權利和自由是人民公開地參與公共輿論和意志形成過程的法律前提，另一方面，人們對這種權利和自由的理解本身也只有通過公共領域中的合理商談才能夠獲得合理的辯護、澄清和改進，而享受并運用這種公共商談的能力，在哈貝馬斯看來是\"人民主權\"的根本含義。

　　對這個觀點，哈貝馬斯通過對女性主義的分析加以說明。自由主義和福利國家政策或者把人權當作像物品一樣可以分配、擁有的東西，或者干脆把婦女享有同男子同等的權利歸結為在物品（福利）的分配上的平等。因此，它們都局限于所謂\"主體性的范式\"，其特征是把\"主體\"占有或支配客體作為中心，而都沒有把權利同主體間關系相聯(lián)系，與公民對于公共觀點和公共意志的形成過程的民主參與相聯(lián)系。由此而造成的結果，是自由主義所提倡的形式平等并沒有帶來事實平等，而福利國家的優(yōu)惠婦女的政策也并非都使婦女感到促進了男女平等。在哈貝馬斯看來，男女之間的平等或正義的關鍵，是使他（她）們成為政治公共領域中具有同等發(fā)言權的參與者，而社會的文化自我理解，對于人權本身，對于婦女的角色、男女的差異，都可以通過這個公共領域中的自由討論而加以澄清和改進。否則的話，正如關于婦女是不是與男子一樣有服兵役義務的爭論所表明的，在現(xiàn)有的\"社會的文化自我理解\"的背景之下，實現(xiàn)男女平等，或根據這樣的標準對婦女進行補償，結果往往是以各種方式強迫婦女去適應那些在結構上本來就對她們不利的制度。

　　7．哈貝馬斯政治理論和法的理論的特殊語境和普遍主張

　　哈貝馬斯的法律理論是在西方的語境中提出的；
他一再強調他的法律理論既不是\"實證\"的，也不是\"建構\"的，而是\"重構\"的。也就是說，剛才所講的那些觀點，既不是對當代西方政治現(xiàn)實的客觀描述，也不是在當代西方政治現(xiàn)實之外引入一個政治理想，而是設法從這個政治現(xiàn)實中重構出已經潛藏著的政治理想。哈貝馬斯的這種\"重構\"從西方當代政治經過西方憲政傳統(tǒng)一直追溯到人類語言實踐，因而既植根于特殊的西方語境，同時又提出了超越了西方語境的普遍主義主張。但這種普遍主義主張引起了不少爭議。即使在西方語境中，重構所借重的理論前提與重構所加工的歷史材料之間的循環(huán)，就已經是一個問題：這兩者之間到底是一種正當的\"詮釋學循環(huán)\"呢，還是一種不正當的邏輯循環(huán)-借用尼采的話，是把一件是先放到樹叢里的東西找出來？一旦把哈貝馬斯的理論放到西方語境以外，有些原本不怎么成問題的東西也會顯得不那么理所當然。比方說，我們前面提到，根據哈貝馬斯的商談的民主理論，對于\"為什么我要受這個法律約束\"這個問題，現(xiàn)代人唯一可能滿意的回答，是\"那是你自己參與制定的法律！\"但是，對這個觀點，像梁漱溟這樣的中國學者就可能不同意。他會說，根據中國人尊師重教的傳統(tǒng)，我作為普通老百姓恰恰會因為這法律是我自己制定的而感到不踏實，因為我覺得我得聽聽比我學問大、知識多的人的想法。與我自己制定的法律相比，我更愿意遵守我所信賴的人所制定的法律...。

　　因此，對于我們來說，重要的不僅是厘清哈貝馬斯復雜的法律理論的觀點和論證，而且是分清其中的內容哪些是局限于西方語境的、哪些是超越西方語境的；
哈貝馬斯的法律理論和民主理論對我們思考什么是有中國特色的社會主義法治國家、有中國特色的社會主義協(xié)商民主，有什么啟發(fā)。

　　2006年6月于上海

　�。òl(fā)表于《求是學刊》，2006年第5期（2006年9月），哈爾濱）

　　注釋：

　　1 \"事實與規(guī)范的關系問題\"，常常不與\"事實與價值的關系問題\"作嚴格區(qū)別。在哈貝馬斯那里，不僅\"規(guī)范\"和\"事實\"屬于不同范疇，\"規(guī)范\"和\"價值\"也屬于不同范疇，因為它們所涉及的是不同類型的\"應當\"。但就\"規(guī)范\"和\"價值\"都與\"應當\"有關而言，討論事實與規(guī)范的關系和討論事實與價值的關系之間的區(qū)別，可以忽略不計。

　　2.休謨說他注意到，在他研究的每一個道德學體系中，\"所遇到的不再是命題中通常的\"是\"與\"不是\"等聯(lián)系詞，而是沒有一個命題不是由一個\"應該\"或一個\"不應該\"聯(lián)系起來的。......這個應該或不應該既然表示一種新的關系或肯定，所以就必需加以論述和說明......這個新關系如何能由完全不同的另外一些關系推出來的，也應當舉出理由加以說明。\"休謨：《人性論》下冊，商務印書館，１９８０年，第５０９－５１０頁。

　　3《毛澤東選集》第1～4卷，人民出版社1991年6月版，第827頁。

　　4 John R. Searle: Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge at the University Press, 1969, p. 51.

　　5注意這里的\"有效性\"的英文對應詞是validity而不是efficiency（實效），或德語的Geltung、Gueltigkeit而不是Effizienze或Effecktivitaet。著名法哲學家哈特（H. L. A. Hart）專門討論過\"有效性\"（validity）與\"有實效性\"（efficiency）之間的區(qū)別，認為具有有效性的法不一定具有\(zhòng)"實效性\"，有\(zhòng)"實效性\"的法不一定有\(zhòng)"有效性\"。見H. L. A. Hart: The Concept of Law，Oxford at the Clarendon Press, 1961, pp. 100-1.

　　6 這個命題的英文表述是\"legitimacy through legality\"。我把這個短語譯成\"通過合法律性而確定合法性\"。這個翻譯有一些爭議，因為我把\"legitimacy\"譯成了\"合法性\"，而不是許多人選擇的\"正當性\"。對這個譯法我可以做一些辯護，但為了與更多人的譯法相統(tǒng)一，我在這里還是把\"legitimacy through legality\"譯為\"通過合法律性而確定正當性\"。

　　7 《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店，2003年，第2頁。

　　8 同上書，第6頁。

　　9同上書，第5頁。

　　10 同上書，第138頁。

　　11 同上書，第141頁。

　　12 同上書，第6頁。

　　13 哈貝馬斯說：\"從社會理論的角度來看，法所履行的是社會性整合的功能；
同法治國政治體系一起，法承擔了其它方面社會性整合無法達成時的安全網的職能。它的作用類似于傳送帶，以抽象而有約束力的方式，把由于具體的交往行動關聯(lián)而為人所知的鄰里熟人之間的相互承認結構，傳向匿名的、以系統(tǒng)為中介的陌生人之間的互動關系。\"同上書，第684頁。

　　14 同上。

　　15 同上書，第506頁。

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