余能斌：我國物權立法借鑒的理性選擇與反思

　　[摘　要]我國物權立法應選擇最適合我國實際,又是當代最先進的立法經驗為我所用。物權立法可以從英國財產法中獲取有益的經驗,也可以從俄羅斯立法經驗中獲得啟示。我國物權法草案無論在內容上還是立法技術上都存在一些不足,應加以完善。

　　[關鍵詞]物權 物權立法 財產法

　　一 擇善而從:借鑒選擇應斟酌的因素

　　法律的借鑒是近現(xiàn)代立法普遍存在且不可缺少的現(xiàn)象。通過借鑒不僅可使本國立法更加完善而且也是各國實現(xiàn)法律文化交流與傳播達到共同繁榮和現(xiàn)代化的重要途徑。在資訊發(fā)達和經濟全球化的今天,東西方各國無論是普通法系還是民法法系的法律制度、法的理念都在伴隨著國際間貿易的發(fā)展和經濟、文化及技術的交流而呈現(xiàn)出廣泛地相互借鑒、相互交融的發(fā)展態(tài)勢。法律問題,特別是有關物權立法問題,總是同一定社會的以所有制為核心的經濟制度相聯(lián)系,一個完全脫離于本國社會經濟生活條件,不與其社會經濟制度相適應的物權法制度是不現(xiàn)實的、也是無益的。因此,在物權立法借鑒問題上,除應堅持充分利用本土法律資源、為主,大膽借鑒外國先進立法經驗為輔的原則外,還需要對向誰借鑒、借鑒什么和怎樣借鑒等問題有正確的判斷和科學的考量,即處理好借鑒的理性選擇問題。借鑒的理性選擇總的要求就是擇善而從。所謂\"擇善而從\",即要求立法者在處理向誰借鑒、借鑒什么時不憑自己主觀上的感情偏好,也不受長官意志或某個學術流派的學術觀點左右,而本著實事求是的科學精神,從本國的社會實際出發(fā),選擇最適合本國實際需要,又是當代最先進的立法經驗為我所用。在物權立法的借鑒選擇上應斟酌以下兩個方面的主要因素:

　　(一)所借鑒之立法的可借鑒性因素

　　這一方面要求:第一,所借鑒之立法本身與當代之相當立法比較應具有一定的先進性,既能滿足現(xiàn)時代社會生活的現(xiàn)實需要,并與社會發(fā)展相適應,又較好地吸收當代本領域先進性的新成果并代表時代發(fā)展的大趨勢;第二,所借鑒之立法所根植的社會土壤和環(huán)境之于借鑒者具有相同或相似性。

　　(二)借鑒者之借鑒接受因素

　　在借鑒者之接受借鑒因素方面,除其應具有適宜于所借鑒之立法生存發(fā)育的相當\"水土\"環(huán)境之外,還應具有相當?shù)慕邮苣芰?包括法律科學的研究水準、立法者和司法者的理解接受能力等)和非排斥性因素(包括國家立法政策的指引、領導決斷的傾向性和在倫理道德以及思想文化傳統(tǒng)等方面的兼容性)。如果作為借鑒移植的接受者缺乏與所借鑒立法共同的親緣基因,最終不僅導致借鑒的失敗而達不到預期的目的,而且還會產生\"南桶北權\"的后果。例如,我們作為受大陸法傳統(tǒng)影響的國家,在制定物權法的時候,如果割斷歷史傳統(tǒng),硬要勉強全部移植英美法的財產制度,就不僅會給人一種\"東抄西襲\"的印象,而且勢必也會產生排斥性的不良反應,從而導致立法自身體制被破壞,危及立法的生命。

　　二 審視借鑒:可從英國《財產法》中吸取的經驗和教訓

　　英國財產法,是對用以規(guī)范人們之間因物而產生的法律關系的法律規(guī)范的總稱。雖然它重點調整人們因物發(fā)生的社會關系,但其包含的內容具有廣泛性,被稱之為給當事人提供的為達到關于對物的安全擁有、安全使用、自由出賣處置、與人分享(包括商業(yè)性的出租收取租金和元償?shù)靥峁┙o家人使用)等目標的\"工具箱\"。由于法律傳統(tǒng)、社會經濟條件和觀念形態(tài)的諸多不同,英國財產法無論在內容還是在基本法律用語方面都與大陸法系的物權法制度有所不同。因此,由大陸法傳統(tǒng)與我國現(xiàn)實的社會經濟條件和固有習慣決定,我國完全借鑒英國法的理由并不充分。但是仔細研讀英國《財產法》,它在體系構建和制度設計等方面,仍在一定程度上為我國提供了可資借鑒的資源:在立法體系構建上,英國立法雖然內容龐雜,缺乏大陸法所具有的理性抽象,如不僅將財產法擴大為調整財富的法,將諸如基金一類作為財富的抽象物的形態(tài)也作為財產法的組成部分規(guī)定在財產法中,因而使人無法理解,導致其被人們譽為\"英國法中最難理解的法律制度之一\",但是它所具有的實用性、開放性的品質也是值得以理性化、概念主義和封閉性為特征的大陸物權立法所借鑒并加以改進的。在制度設計上,如果說英國財產法因確立以地產原則和信托制度為核心而有利于對土地資源的保護和有效利用的話,那么它所設計的以土地保有、共有等為內容的所有權分離制度,管理權與享有權的分離制度對于我們更有特別重要的現(xiàn)實借鑒意義。需要特別指出的是,《財產法》一書的作者在本書的結束語中告訴我們:\"本書沒有嘗試過論述所謂的‘經理革命\"對財產權所帶來的影響,這并不意味著它不重要�，F(xiàn)在許許多多的各種財產都由諸如有限責任公司這樣的法人團體所有;其控制權常常又是由擁有或許少于25%股份的由個人組成的小團體掌握著。如果我們把財產處置權作為所有權的實質內容的話,那么這種小團體卻真正地擁有數(shù)額巨大的而他們又沒有直接法定產權的財產�！�…\"〔1〕這一問題,難道不值得我們認真借鑒和深思嗎?

　　三 以俄為師:俄羅斯物權立法經驗的啟示

　　(一)俄羅斯立法經驗之于我國物權立法的可借鑒性分析

　　中國在過去的歷史中,曾有過向蘇聯(lián)學習的盲目一邊倒的傾向。但從20世紀后半葉開始,特別是在改革開放后,許多人以否定過去的歷史傳統(tǒng)為名,出現(xiàn)了淡忘傳統(tǒng),遠離蘇俄文化、蘇俄法律的另一種傾向。這種傾向的突出表現(xiàn)就是對俄羅斯法律文化及其對我國創(chuàng)建社會主義法制所產生的積極意義基本持否定態(tài)度,尤其對我國在俄法律影響下所創(chuàng)立的本土法律文化也是批判多于肯定,甚至加以徹底否定。因此在最近二十多年來大多數(shù)人幾乎都把目光投向西方,立法研究和實踐對俄羅斯的社會變化和法律建設的現(xiàn)狀不夠重視。

　　然而是金子就會發(fā)光。當我們被眼下洶涌澎湃的\"西風美雨\"包圍中驀然看到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》這樣一部似曾相識卻又嶄新的法典時,如果不帶任何偏見的話,或許會有耳目一新的感覺。我們可以發(fā)現(xiàn),這部法典對于我們目前正在進行的物權立法,能提供可借鑒的有益經驗。

　　首先,從\"民法典\"本身的層面上看,新頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》不僅是當代世界上最新的一部民法典,而且它具有如下鮮明的特色:一是它的時代特色。俄羅斯民法典物權編不僅繼承了蘇俄民法的傳統(tǒng),而且適應了新時代的要求,跟進新時代的發(fā)展,敏銳地反映了民商法理論的新發(fā)展、新成果;對在社會轉型時期出現(xiàn)的新的法律現(xiàn)象等,也都做了比較充分的記載和反映。二是其創(chuàng)新特色.創(chuàng)新是蘇俄.民法的優(yōu)良傳統(tǒng),早在20世紀20年代,在列寧親自主持下制定的《蘇俄民法典》就是一部揚棄歐洲大陸法傳統(tǒng)、極具創(chuàng)新性的新型民法典�！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》不僅繼承了這一傳統(tǒng),而且從本國現(xiàn)實生活出發(fā)又做了修正和新的創(chuàng)造。它最突出的貢獻是首創(chuàng)了一部真正實現(xiàn)\"民商合一\"的民法典,為真正的民商合一樹立了一個新典范。在創(chuàng)新方面,物權編無論是在物權理念還是在物權制度安排上都有許多新的突破。特別是在處理作為一個實行復合制的國家在存在相對獨立的\"聯(lián)邦各主體\"的情況下實現(xiàn)法制統(tǒng)一方面,為我們提供了可資借鑒的新鮮經驗。

　　其次,從俄羅斯的物權立法經驗對我國社會的適宜性方面看,我國與俄羅斯在經濟社會制度方面雖然現(xiàn)已有明顯的不同,社會轉型形態(tài)也存在本質的差異,但從兩國的社會及法律傳統(tǒng)的比較分析中,我們仍可發(fā)現(xiàn),俄羅斯不僅在其立法本身所具有的特色上值得我們借鑒,而且和我國也有相同或相似的法律基礎。其一,從法律的社會基礎看,我國和俄羅斯都曾有過長期的公有制和計劃經濟體制一統(tǒng)天下的歷史傳統(tǒng),這些傳統(tǒng)雖已被打破,但由其產生的思想觀念,不僅對過去的法律制度產生過決定性影響,而且在現(xiàn)在乃至將來一個時期也都會對相關法律理念及觀念產生深遠影響。其二,從法律的文化基礎看,我國和俄羅斯不僅在法律的歷史傳統(tǒng)上同屬民法法系,而且在過去的近半個世紀的時間里,我國的法律文化和法律理念都一直受到蘇俄的影響。其三,從法律的現(xiàn)實基礎看,我國和俄羅斯都處于社會經濟轉型時期。盡管社會轉型的目標、性質和思路并不相間,但兩國都要面對新自由主義與經濟全球化和高科技迅猛發(fā)展帶來的涉及物的形態(tài)、所有權和利用權、國土、自然資源與環(huán)境保護以及人類生存與安全等諸多新問題。其囚,從法律的政治基礎看,俄羅斯作為國際法意義上的獨立主權國家,雖然在國家結構上表現(xiàn)為一種復合制的\"聯(lián)邦制\",其國家權力與單一制國家相比相對分散,但仍在尋求國家法制的統(tǒng)一,并且獲得一定成功。我國作為單一制國家,實行中央集權,但在目前,國家尚未完全統(tǒng)一,而且即使將來實現(xiàn)完全統(tǒng)一,在相當長的時期也還要實行\(zhòng)"一國兩制\"。實行\(zhòng)"一國兩制\"的中國,雖然與實行聯(lián)邦制的俄羅斯有所不同,但都面臨如何解決地方自治與國家法制統(tǒng)一方面的問題。在物權立法方面尤其如此,國家所有權的問題也將更為復雜。

　　(二)從俄羅斯物權立法經驗中得到的幾點啟示

　　首先,物權立法必須樹立創(chuàng)新意識,把利用本國資源與對外借鑒相結合,從而制定出一部真正具有中國特色的物權法。其次,要樹立\"資源本位\"的立法思想,在具體制度安排設計上應突出對土地及其他資源的合理分配、利用和切實保護,兼顧物的效用的充分發(fā)揮和安全。其三,要打破傳統(tǒng)的以所有權為中心的單一物權結構形式,重構以所有權為基礎,所有權與其他物權并存的開放性、實用型的二元結構的物權法新體系。其四,要打破傳統(tǒng)的以所有制為劃分標準的所有權三元結構的分類封閉模式,重新設計以權利主體(包括國家、自治地方、社團和其他組織、公民個人等)為分類標準的開放型的所有權多元結構體系。最后,要毫不動搖地確立國家所有權在物權法中應有的獨特地位,并切實重視和保護國家所有權,重新思索構建國家所有財產的所有權主體、所有權行使主體、經營權主體和管理權主體的多元主體的構成體系。

　　四 對照反思:《物權法(草案)》之不足

　　《物權法(草案)》整體較好,確有許多可圈可點之處。但仔細研究,還存在許多不足,主要表現(xiàn)為:

　　第一,在立法的指導思想方面,缺乏明確的政策價值取向,也缺少一定的創(chuàng)新思維。首先是缺乏用科學發(fā)展觀統(tǒng)率的以資源為本位、保證可持續(xù)發(fā)展的立法指導思想的規(guī)定;其次是缺乏創(chuàng)新性。如從立法整體上看,除個別部分外,給人看到的仍是一副老面孔,所謂的\"創(chuàng)新\",恐怕就是非同尋常地將教科書上對物權的理論分類搬到立法上作為編名,即規(guī)定\"所有權\"、\"用益物權\"、\"擔保物權\"等編。這種概念主義的做法,不僅在各國立法例上實屬罕見,而且無論是在英美法國家,還是在大陸法國家都已受到批評。何況我們設計的這種教科書式的封閉性分編模式,不僅沒有反映當代物權法由以所有權為中心向以利用權為中心的轉變及其在編制上由多元結構向二元結構轉變的發(fā)展趨勢,而且其內容也與傳統(tǒng)意義上的用益物權所涵蓋的內容不符,除保留地役權的規(guī)定外,在概念上幾乎看不到所謂\"用益物權\"的影子。

　　第二,在立法技術上,不僅對諸如\"動產\"、\"不動產\"、\"物\"、\"物權\"等有關法律用語缺少提煉和必要解釋,而且在制度安排上也缺乏必要的邏輯。如將應由其他法律(公法)規(guī)定的內容放在物權法里,將屬于總則的規(guī)定放在分則中,對一些非法律用語和規(guī)章制度也只做簡單編輯而缺乏必要的抽象和科學的提升、概括。如\"征求意見稿\"幾乎不加取舍地將現(xiàn)有的登記和物業(yè)管理制度,全文照搬硬塞進物權法里。

　　第三,在規(guī)范內容上,缺乏對當前及今后一段時間社會實踐的全面考慮和把握,因此,不僅對深化改革中正在發(fā)生或將要發(fā)生的財產關系方面的一些新問題未作反映,對已經發(fā)生的問題所提供的規(guī)范也較為有限。例如\"征求意見稿\"對\"物\"的概念和范圍就沒有準確的界定。

　　第四,在處理利用本土現(xiàn)存法律資源和對待傳統(tǒng)問題上,也有欠妥之處。首先在利用法律資源上,不僅將不屬于法律范疇的物業(yè)管理制度幾乎全部硬塞入物權法,而且將作為單行法的《擔保法》的大部分內容也放進物權法,幾乎未給特別法留下應有的生存空間。這不僅破壞了原有法律制度的完整性,也造成立法上不必要的重復。其次在對待傳統(tǒng)上,將有些屬于中國傳統(tǒng)法特有的并且仍是老百姓需要的、有生命力的物權制度(如典權制度)去掉,將傳統(tǒng)法規(guī)定的,又是資源和環(huán)境保護特別需要的制度(如礦業(yè)權、水權等)疏于規(guī)定。在對待國家所有權問題上,雖然將它作為所有權類型予以保留,(點擊此處閱讀下一頁)

　　但針對當前社會上和理論界出現(xiàn)的極力鼓吹削弱其地位的主張和國有資產大量流失的現(xiàn)象似乎缺乏應有的關注,對國家所有權的法律保護力度明顯欠佳口這里需要特別指出,國家所有權問題絕不只是法律傳統(tǒng)問題,也不是我國法律特有的問題,國家財產所有權制度無論是公有制國家還是私有制國家的立法都有比較詳細的規(guī)范,尤其是那些正在實行私有化的國家(如俄羅斯),為了規(guī)范私有化行為,防止國有財產被非法侵占和流失,不僅制定有《國營、國有企業(yè)私有化法》,同時還在民法典物權編中明確規(guī)定國有和自治地方(集體)所有的財產可以由所有人移轉給公民和法人所有,但必須\"依照國有財產和自治地方所有財產私有化法規(guī)定的程序進行\(zhòng)",將私有化納入法制的軌道。

　　五 求是拓新:我國《物權法(草案)》。完善之建議

　　根據(jù)《物權法(草案)》。存在的若干不足,筆者提出以下修正建議。

　　在利用本土法律資源和對外立法借鑒問題上,特別是在借鑒選擇上,要不拘一格,全面考量�！段餀喾�(草案)》似有盲目采納歐陸傳統(tǒng)的傾向,卻幾乎完全忽視了曾與我國有過相同經濟制度和意識形態(tài)、法律文化傳統(tǒng),且現(xiàn)又處在社會轉型期,面臨著與我國相同或相似的國際和國內環(huán)境和問題的國家,如俄羅斯立法經驗的積極借鑒意義。

　　在物權法的總體設計和制度安排上,筆者認為當代物權立法特別是以單行法形式出現(xiàn)的\"物權法\",不僅要有完整性和系統(tǒng)性,同時應在結構上符合開放性、實用性的要求,因此建議將原稿由\"總則\"、\"所有權\"、\"用益物權\"、\"擔保物權\"、\"占有\(zhòng)"組成的體例改為除\"總則\"、\"附則\"之外,由\"占有\(zhòng)"、\"所有權\"、\"其他物權\"和\"所有權和其他物權的保護\"等編組成,確立所有權和利用權并存的開放性、實用型的結構體系。其理由是:其一,\"占有\(zhòng)"作為一種法律事實,它是物權人行使對物的實際控制的行為事實,在物權法中居于重要地位,因此要在物權法中規(guī)定,而且放在\"所有權\"前面為宜。其二,去掉\"用益物權\"和\"擔保物權\"的編章結構安排,因為,這種編制太理性化,將物權分為所有權、用益物權和擔保物權,這樣的分類是教科書上對物權的純理論分類,將它作為編名,在各國立法中幾乎找不到先例。而且從用益物權編規(guī)定的內容看,與傳統(tǒng)意義的用益物權所涵蓋的內容也并不相符。至于擔保物權一編,實屬多余。因為,我們已經有了《擔保法》,其所規(guī)定的內容多與征求意見稿中擔保物權規(guī)定重復,同時抵押權、質權是否屬于物權也尚存疑義。更何況這種為追求物權法純理性的所謂\"完善\"的做法,不僅破壞現(xiàn)存《擔保法》體系的完整性,而且有可能削弱擔保制度。其三,根據(jù)俄羅斯物權立法的經驗,為適應當代物權法理念從所有權為中心到利用權為中心的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢,應將原蘇俄民法所確立的以所有權為中心的單一物權法傳統(tǒng)轉變?yōu)橐运�有權與\"其他物權\"(利用權)并存的二元結構。我們的立法雖然也改變了過去以所有權為中心的單一結構傳統(tǒng),卻由一個中心變成實際是\"多中心\"的\"三元結構\",這種做法既不符合時代發(fā)展的趨向,也缺乏足夠的理論和實踐的支持。

　　在總則編的規(guī)范設計上,首先為加強對所有權和其他物權的保護力度,也為操作方便,建議將\"物權的保護\"一章抽出來作為獨立一編,并充實其內容,特別要規(guī)定在所有權同等受法律保護的原則下,對國家所有權實行特殊保護的內容。如國家所有權保護的適用時效應有特別規(guī)定等。其次,建議增加有關\"物\"的專章規(guī)定,明確作為物權客體的具體\"物\"的形態(tài),諸如,\"企業(yè)\"、\"一定范圍的空間\"、\"人體器官\"、\"動物\"、\"胚胎\"、\"基因\"以及\"無紙有價證券\"等物權客體都應有所規(guī)定。其三,為明確本法的指導思想和立法根據(jù),突出以人為本、資源本位的現(xiàn)代立法思想,建議總則的第一條應開宗明義規(guī)定:\"為保護物權人的合法權益,保證合理分配和利用物質資源,保障人民物質生活需要和人類社會可持續(xù)發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國憲法》,制定本法。\"

　　在所有權編的規(guī)范設計上,首先,\"征求意見稿\"將所有權分為\"國家、集體和私人所有權\",似與現(xiàn)實的財產歸屬關系現(xiàn)狀不完全相符。如集體所有權現(xiàn)在實際上已名不副實,也不成其為獨立的所有權類型。建議借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第212條關于所有權主體的規(guī)定,采取重點突出國家所有權和私人所有權兩種主要類型的模式,規(guī)定:\"在中華人民共和國,承認私有、國有、自治地方所有和其他形式的所有。\"根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第213-215條的規(guī)定,私人所有包括公民所有和法人所有。法人所有屬于私人所有。由國家或地方自治主體投資設立的國有企業(yè)和地方自治企業(yè)以及由財產所有人撥款成立的機構,對其財產仍只享有占有、使用和處分權能(即經營權或業(yè)務管理權),并不享有所有權。社會團體和宗教團體(聯(lián)合組織)、基金會等所獲得的財產仍依法歸這些團體和基金會所有。屬于國家所有的財產。實際包括俄羅斯聯(lián)邦所有財產和屬于聯(lián)邦各主體(各共和國、邊疆區(qū)、州、聯(lián)邦直轄市、自治州、自治專區(qū))所有的財產。所謂自治地方所有的財產,則是指歸城市或農村居民點以及其他地方自治組織所有的財產。這一類所有權形態(tài)從形式上看,類似于\"集體所有權\",但實際不同,其本質區(qū)別就在于它并不是與一種所有制形態(tài)即集體所有制相聯(lián)系的,它是一種以居民點和其他自治組織為所有權主體的類集體所有權。自治地方所有權依法劃撥給其所屬企業(yè)和機構由其行使以占有、使用和處分為內容的經營權或業(yè)務管理權。其次,對國家所有權的規(guī)定,應毫不動搖的確立國家所有權在物權法中應有的地位,并針對目前國企改革中存在的問題加強對其保護的力度,還應考慮國家尚未完全實現(xiàn)統(tǒng)一的國情。建議規(guī)定\"國家財產所有權,依法由中央人民政府或經國家授權的特別行政區(qū)或其他機構代表國家行使。\"另外關于對國家所有權的行使,建議借鑒俄羅斯的立法經驗,引人\"經營權\"和\"業(yè)務管理權\"的概念,分別賦予國有企業(yè)和國家撥款成立的事業(yè)單位和行政機構,以明確\"經營權\"和\"業(yè)務管理權\"具有法定的物極性質,同時又澄清一些人提出所謂\"國有企業(yè)法人所有權\"造成的理論上的混亂。

　　在\"其他物權\"編的設計上,為擴大利用權的范圍,建立開放性的他物權結構體系,建議對\"征求意見稿\"的他物權體系進行重構,建立一個適合中國國情的以土地使用權為重點的開放型的非所有權人物權體系口該體系可由以下利用權構成:(1)土地使用權。為突出以土地為重點,保證人類生存需要,建議在物權法中建立適合我國國惰的土地使用權制度,重點規(guī)定農地使用權〔2〕、建設用地使用權、宅基地使用權、地上權、地役權。(2)空間利用權。鑒于城市建設向空中和地下發(fā)展的趨勢,因對空間的利用發(fā)生的糾紛日漸凸顯,建議在物權法中特設空間利用權制度,包括空間地上權,如架設電線、修建地鐵、地下商場等;空間地役權(以日照、通風、跳望或建筑物安全為目的而限制或禁止他人空間所有權或利用權范圍的權利),如在高壓線通過的一定范圍內的空間,為避免危險而禁止工作物或建筑物的存在;地下鐵道通過之處為減輕重壓限制地表利用的權利等。(3)水資源利用權。為保證人類生存對水資源的需要,同時防止水資源的濫用造成水資源浪費,建議在物權法中建立水權制度,以明確用水人的權利義務。(4)物上擔保權,即在物上設定的擔保權利。物上擔保,如抵押權、質權、留置權的設立都屬于物上擔保�！段餀喾�(草案)》按傳統(tǒng)理論分類將抵押權、質權、留置權這些設在物上的擔保權利當作一種物權,稱為擔保物權未必恰當�？紤]到它仍屬于對物的利用產生的權利,建議在物權法中以\"物上的擔保權\"為名就留置權、質權、抵押權作原則性規(guī)定,以為擔保法的生存和完善提供依據(jù)。但鑒于已制定有單行的《擔保法》,就不必規(guī)定得過細,以免與《擔保法》的內容重復。(5)典權。鑒于典權之設既有利于土地資源的充分利用,又有利于增強債權物的擔保,既為中國老百姓歡迎,又可體現(xiàn)中國法律的傳統(tǒng)特色,建議予以保留。(6)居住權。(7)企業(yè)經營權與機關事業(yè)單位財產管理權�！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》的物權編,為國有和自治地方所有的企業(yè)和機構分別創(chuàng)設了\"經營權\"和\"業(yè)務管理權\"制度,這對于我國物權立法明確國有企業(yè)、機關和事業(yè)單位的財產權性質、形式、內容和效力有重要的現(xiàn)實意義。因此建議在物權法中借鑒俄羅斯經驗,創(chuàng)設有關\"經營權\"和\"管理權\"的公有財產利用權制度。

　　〔l〕[英]F·H·勞森,B·拉登:《財產法》(第二版),施天濤等譯,中國大百科全書出版社1998年版,第232頁。

　　〔2〕《物權法(草案)》規(guī)定的是土地承包經營權,考慮\"土地承包經營權\"制度產生于農村經濟體制改革之初,是在聯(lián)產承包責任制基礎上發(fā)展起來的,應屬依承包合同產生的對土地的占有、使用、收益權,不符合物權法定性的要求,在性質上和效力上并不具有真正物權的特征。實踐證明這種農村土地制度不利于調動農民珍惜和耕作耕地的積極性,也不利于農村土地使用秩序的穩(wěn)定。因此主張使用\"農地使用權\"概念為當。

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