蘆笙：文本規(guī)則與社會(huì)秩序——中國(guó)城市房屋拆遷制度研究

　　【文章摘要】本文遵循法律實(shí)證主義的方法，從法律文本、政府政策、社會(huì)現(xiàn)實(shí)三方面對(duì)中國(guó)當(dāng)下城市房屋拆遷制度進(jìn)行了探討，發(fā)現(xiàn)在這個(gè)制度中，文本的層面是龐雜、矛盾、繁復(fù)的，社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，各方亦不具備對(duì)統(tǒng)一規(guī)則的認(rèn)識(shí)。而且因?yàn)椴疬w各方的行動(dòng)目標(biāo)不一致，導(dǎo)致各種策略性行為。從實(shí)證的角度看，法規(guī)和政策在絕大多數(shù)群體的意識(shí)占據(jù)了優(yōu)勢(shì)地位，但這種現(xiàn)象并不利于法治的成長(zhǎng)。所以，中國(guó)的法律在保障城市房屋拆遷方面非常滯后，有很多問(wèn)題亟待解決。

　　【關(guān)鍵詞】城市房屋拆遷，實(shí)證主義，文本規(guī)則，政策，現(xiàn)實(shí)秩序，法治

　　引言

　　按照實(shí)證主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律是實(shí)在（positive）的，是可以感覺(jué)到的，是經(jīng)驗(yàn)可以驗(yàn)證其存在的。

而在這一思想陣營(yíng)中，又有持政治學(xué)法律觀（political view of law）和持社會(huì)學(xué)法律觀（sociological view of law）兩大派別，前者的基本觀點(diǎn)是，法律作為政治上層建筑的組成部分，是掌握政權(quán)的階級(jí)意志的體現(xiàn)，表現(xiàn)為國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，甚至可簡(jiǎn)單地理解為一批書(shū)面上的規(guī)則。而后者的基本觀點(diǎn)是，真正的法律不是紙面上的規(guī)則，而是實(shí)際上被人們遵守的規(guī)則，是展現(xiàn)在人們的現(xiàn)實(shí)行為之中活生生的秩序；
書(shū)面的規(guī)則只是影響人們包括法官等法律職業(yè)者的行為的一個(gè)因素，甚至是不太重要的一個(gè)因素。

筆者觀察中國(guó)當(dāng)下的城市房屋拆遷制度中發(fā)現(xiàn)，這正是一個(gè)尤其典型的由文本規(guī)則與社會(huì)秩序所共同構(gòu)建起來(lái)的制度，且該制度向外開(kāi)放并劇烈變化著。由此，本文將從書(shū)面上的法律規(guī)則、現(xiàn)實(shí)生活中拆遷當(dāng)事人之間的復(fù)雜博弈策略(strategy)行為以及介于兩者之間的政策三方面展開(kāi)，探究其中存在的問(wèn)題。

　　一、 法律文本的解讀

　　提及城市的房屋拆遷，最直接可援引的立法則是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（后文簡(jiǎn)稱《條例》）。它是整個(gè)拆遷法的主干，與實(shí)際操作結(jié)合得最緊密。但《條例》遠(yuǎn)非拆遷法的全部，從規(guī)范的層面來(lái)看，當(dāng)下的整個(gè)拆遷法由一系列不同位階的法律文本構(gòu)成。但規(guī)范層面的法律位階與實(shí)證層面的法律效力并不完全一致。

　�。ㄒ唬� 拆遷法的構(gòu)架

　　拆遷法的構(gòu)架錯(cuò)綜復(fù)雜。上至憲法，下至地方規(guī)章。我們按照位階大致可以分成如下幾個(gè)部分

　　首先自然是憲法。憲法是國(guó)家的根本大法，也是一切法的出發(fā)�！吨腥A人民共和國(guó)憲法》中關(guān)于人權(quán)的保護(hù)、行政機(jī)關(guān)的職權(quán)和組織、財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、國(guó)家利益的維護(hù)、人民法院的組織和職權(quán)等皆涉及到拆遷問(wèn)題，這些規(guī)定具有最高的法律效力。所有一切其他法律都應(yīng)合憲。

　　第二個(gè)層面是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制訂的法律。這些法律中凡是涉及調(diào)整拆遷的內(nèi)容都是拆遷法的構(gòu)成部分和表現(xiàn)形式。目前尚沒(méi)有規(guī)范拆遷行為的單行法律，倘列入立法計(jì)劃，一般也不可能先于《物權(quán)法》。而其他具有相關(guān)法律規(guī)范的法律主要有：民事法律，如《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》；
行政法律，如《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《文物保護(hù)法》；
還有訴訟法律，包括《民事訴訟法》與《行政訴訟法》；
此外，《立法法》無(wú)論在的實(shí)體性法律內(nèi)容還是程序性法律內(nèi)容上也都與拆遷制度緊密相關(guān)。

　　接著，由國(guó)務(wù)院制訂的行政法規(guī)是拆遷法的最重要的部分，主要由單行法規(guī)和其他法規(guī)中的相關(guān)法律規(guī)范構(gòu)成。作為行政法規(guī)的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，始修訂于1991年3月22日，修改于2001年6月13日。如前文所述，本條例是最直接的法，也是后文將著重分析的紙面規(guī)則。其他法規(guī)則主要包括國(guó)務(wù)院制訂的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》、《土地管理法實(shí)施條例》、《城市房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》、《文物保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》等行政法規(guī)中，都含有調(diào)整拆遷各方法律關(guān)系的規(guī)范。

　　部門規(guī)章也是拆遷法的組成部分。近些年圍繞拆遷管理的多個(gè)部門規(guī)章中數(shù)量最多的當(dāng)數(shù)建設(shè)部所發(fā)布，為加強(qiáng)拆遷管理發(fā)揮了較大的實(shí)際作用。主要有：《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》（1991年7月），《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》（1996年1月8日發(fā)布，2001年8月15日修正），《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》（1997年10月27日發(fā)布，2001年8月15日修正），《房地產(chǎn)估價(jià)師注冊(cè)管理辦法》（1998年8月20日發(fā)布，2001年8月15日修正），以及最近的《城市房屋拆遷估價(jià)指導(dǎo)意見(jiàn)》（2003年12月1日）和《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》（2003年12月30日）。當(dāng)然，還有司法部的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》（1993年12月1日）。

　　根據(jù)《立法法》規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

于是，地方性的政策和規(guī)章制度也在指導(dǎo)著實(shí)際的拆遷工作。

　　最后還有司法解釋。目前，主要是最高人民法院于1996年7月24日發(fā)布的《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問(wèn)題的批復(fù)》。

　　（二） 文本的缺憾

　　雖然拆遷法汗牛充棟。但是仔細(xì)研讀比較這些文本后我們發(fā)現(xiàn)，拆遷法并不是一個(gè)由諸多法律文本所搭建成的內(nèi)部嚴(yán)謹(jǐn)、一致、上下左右互為呼應(yīng)的部門法，事實(shí)上，從文本上看，它是一套支離破碎、矛盾重重的規(guī)則。

最終，這些政策必定無(wú)法順利推行，實(shí)際的制度安排只能是各方面博弈的均衡結(jié)果。下面，我們就先從邏輯和語(yǔ)義的角度對(duì)這些條文進(jìn)行剖析。

　　2.1性質(zhì)的混淆

　　不得不承認(rèn)，盡管存在諸多上位法，但關(guān)于城市房屋拆遷的最直接的法律還是《條例》，也正是因?yàn)椤稐l例》，造成了當(dāng)下拆遷制度的混亂。

　　房屋拆遷的本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是賣方處分自己土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的私人行為，或買方基于契約而產(chǎn)生的合同權(quán)利。兩方面都與政府無(wú)關(guān)。但《條例》卻自始至終地將拆遷的民事行為屬性混淆為行政行為性質(zhì)。

　　《條例》的立法目的是“為了加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”。

這原本無(wú)可厚非，政府具有也應(yīng)當(dāng)具有對(duì)城市中房屋拆遷的行政管理權(quán)，但這個(gè)“管理人”是中立于拆遷人與被拆遷人的第三方，只是從政府行政的角度來(lái)規(guī)范一個(gè)或民事的、或行政的契約成立前后（主要還是后 ）的問(wèn)題，且管理的應(yīng)該是拆遷人具體實(shí)施拆遷的行為，而不是市場(chǎng)本身。

　　《條例》的內(nèi)容可以精簡(jiǎn)成四句話：1、拆遷者需取得房屋拆遷許可證（第六條）；
2、拆遷人與被拆遷人“應(yīng)當(dāng)”訂立拆遷協(xié)議（第十三條）；
3、拆遷人須對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償（第二十二條）；
4、被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷（第十七條）。

　　除了發(fā)放房屋拆遷許可證是一種典型的行政許可行為 ，后三條都已經(jīng)超越了一般行政行為的意義。從這個(gè)角度來(lái)看，《條例》的本質(zhì)就是強(qiáng)制推動(dòng)拆遷協(xié)議的簽訂和執(zhí)行。這個(gè)“應(yīng)當(dāng)”訂立的協(xié)議顯然不是民事合同，因?yàn)槊袷潞贤�建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，只有達(dá)成了合意，才有“法”的產(chǎn)生，而協(xié)議本身可以訂立，也可以不訂立，不存在“應(yīng)當(dāng)”的問(wèn)題。換一個(gè)視角來(lái)看，將拆遷協(xié)議視作行政合同，顯然也不可能。因?yàn)樾姓�合同是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，與公民、法人和其他組織經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。

顯然，行政主體必須是行政合同的當(dāng)事方，而我們的政府部門并非拆遷協(xié)議的任何一方。因此，只能將《條例》中的房屋拆遷視為行政指令，直接充當(dāng)了拆遷人的后臺(tái)。拆遷人祭起政府這把“尚方寶劍”走進(jìn)每一個(gè)談判現(xiàn)場(chǎng)，因此拆遷協(xié)議的簽署帶有強(qiáng)制性。無(wú)論各地政府對(duì)于補(bǔ)償問(wèn)題和估價(jià)問(wèn)題進(jìn)行怎樣的立法，有的城市更合理些，有的城市更無(wú)理些 ，但都無(wú)法改變一個(gè)最重要、最基本的事實(shí)，即，被拆遷戶與開(kāi)放商簽訂的所謂協(xié)議，是在推土機(jī)之下締結(jié)的“城下之盟”。擁有房屋產(chǎn)權(quán)的動(dòng)遷戶在這樣一種博弈格局下缺乏退出的可能性，甚至他們?nèi)狈κ孪鹊闹�情�?quán)，他們完全沒(méi)有與政府或者開(kāi)發(fā)商談判的籌碼，從而在納什討價(jià)還價(jià)中處于極端不利的位置。

　　“強(qiáng)制執(zhí)行”無(wú)疑是拆遷中最敏感的區(qū)域�！稐l例》賦予了市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷的權(quán)力 ，這一行為或可歸入行政強(qiáng)制的范疇。行政強(qiáng)制必須符合兩種情況：第一，行政主體為了保障行政管理的順利進(jìn)行，通過(guò)依法采取強(qiáng)制手段迫使不履行行政法義務(wù)的相對(duì)方履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；
或者第二，出于維護(hù)社會(huì)秩序或保護(hù)公民人身健康、安全的需要，將相對(duì)人的人身或財(cái)產(chǎn)采取緊急性、即時(shí)性強(qiáng)制措施的具體行為。拆遷顯然不是緊急需要，那就只能是第一種，這也就又一次承認(rèn)了，被拆遷人的搬離不是基于契約的義務(wù)，而是基于行政法的義務(wù)。接著，《條例》也沒(méi)有忘記表示一下對(duì)法院的尊重，房屋拆遷管理部門也可依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷，表面看來(lái)，似乎是訴諸司法了，而實(shí)際上，拆遷的性質(zhì)被進(jìn)一步混淆了。根據(jù)《民事訴訟法》，當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的前提是發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、對(duì)依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決調(diào)解書(shū)和其他應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的法律文書(shū)的存在，法院的強(qiáng)制執(zhí)行必然跟在“打官司”或仲裁之后，房屋拆遷管理部門的裁決顯然不是司法意義上的可引起強(qiáng)制執(zhí)行的條件。答案很明顯，這只是行政機(jī)關(guān)在其本身沒(méi)有直接采取行政強(qiáng)制措施權(quán)力的情況下，向人民法院申請(qǐng)實(shí)施強(qiáng)制的另一種“行政強(qiáng)制” 。我們自然可以揣測(cè)一下，如果房屋拆遷管理部門有心有力自己采取強(qiáng)制搬遷的行動(dòng)，還會(huì)再去勞煩法院?jiǎn)�？在認(rèn)定強(qiáng)制搬遷為行政強(qiáng)制后，我們只能逆向推演出，在《條例》的眼中，拆遷是一種行政指令行為而非民事行為。

　　2.2諸法的沖突

　　《條例》將本應(yīng)是民事合同行為、即便出于公益也至少應(yīng)是行政契約行為的拆遷混為了披著面紗的行政指令。因?yàn)樗�混淆了司法與行政的范疇，我們可以合乎邏輯地認(rèn)定：《條例》一定會(huì)和其他法律發(fā)生矛盾。

　　a) 超越立法權(quán)限

　　依照立法法第8條6項(xiàng)：“對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律”，第9條又加以補(bǔ)充到：“本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)”，而第10條2款又進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定：“被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。”

　　《條例》第7條是關(guān)于許可房屋拆遷的重要條款，該條稱：“申請(qǐng)領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：（一）建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；
（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；
（三）國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；
（四）拆遷計(jì)劃和拆遷方案；
（五）辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)，對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)進(jìn)行審查；
經(jīng)審查，對(duì)符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證�！�

　　其中第三項(xiàng)“國(guó)有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件”頗令人費(fèi)解。既為拆遷，則該房屋必然有所有權(quán)人，根據(jù)我國(guó)法律，在擁有房屋的產(chǎn)權(quán)同時(shí)也必然擁有國(guó)家讓與的土地使用權(quán)，在拆遷談判開(kāi)始前國(guó)家便已再次擁有了該地的土地使用權(quán)，必然只能理解為國(guó)家的征收行為，而征收需要制訂法律，至少也要有國(guó)務(wù)院經(jīng)授權(quán)訂立法規(guī)。即便暫且認(rèn)定《條例》的確經(jīng)過(guò)人大及其常委會(huì)的授權(quán)，但是各地地方人大制訂的法規(guī)或地方政府制訂的規(guī)章中，明示或暗示了土地使用權(quán)收回的內(nèi)容顯然都超越了自己的立法權(quán)限，因?yàn)閲?guó)務(wù)院是無(wú)權(quán)再將這一授權(quán)轉(zhuǎn)授他者的。

　　b) 下位法違反上位法

　　違反民事法律

　　《民法通則》第75條規(guī)定：“公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書(shū)資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒(méi)收�！笨梢�(jiàn)對(duì)私人擁有的房屋，公民享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

　　《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》盡管都是行政法律，但前者的13條、后者的19條都確認(rèn)了依法取得、登記的土地使用權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　當(dāng)土地使用權(quán)歸屬私人時(shí)，依據(jù)《通則》第五條“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”，也自然地成為了私主體不受侵犯的權(quán)利。

　　而依照《條例》，無(wú)論是“授權(quán)”拆遷人強(qiáng)制性的以補(bǔ)償方式取得房屋所有權(quán)，還是模糊不清地先行取得土地使用權(quán)，都侵犯了公民自由處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利。

　　再者，既然是認(rèn)清了是私人權(quán)利，則構(gòu)成了對(duì)其他任何主體、哪怕是公共權(quán)力的防御，其流轉(zhuǎn)應(yīng)基于平等的主體意志。由此，《條例》的本質(zhì)違反了民法的契約自由精神。無(wú)論是依照《民法通則》第3、4條還是依照《合同法》第3、4條，合同當(dāng)事人的法律地位都應(yīng)當(dāng)是平等的，合同的訂立首先建立在自愿的基礎(chǔ)上，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，任何單位和個(gè)人不也得非法干預(yù)。而《條例》顯然背其道而行之，即拆遷安置協(xié)議是必須訂立的。被拆遷戶沒(méi)有不合作即不訂立協(xié)議的能力。

　　再進(jìn)一步，《通則》否認(rèn)了通過(guò)脅迫手段所為的民事行為的有效性，《合同法》將脅迫列入了可變更、可撤銷的范圍，當(dāng)開(kāi)發(fā)上們祭起政府的“尚方寶劍”走進(jìn)協(xié)議談判現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，正是《條例》從制度上營(yíng)造了一個(gè)導(dǎo)致合同無(wú)效、至少也是可變更可撤銷的“脅迫”條件。

　　下面我們來(lái)討論《條例》與相關(guān)行政法律的沖突。

　　首先，它違反了國(guó)家對(duì)于土地使用權(quán)的保護(hù)。還是根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第19條，“國(guó)家對(duì)土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；
在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實(shí)際年限和開(kāi)發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。”但依據(jù)《條例》第7條，政府部門只需應(yīng)經(jīng)其審查通過(guò)的5項(xiàng)文件的申請(qǐng)者（拆遷人）之要求就可將土地使用權(quán)收回，至于是否具有公益性目的則并無(wú)要求。也就是說(shuō)，收回被拆遷人的土地使用權(quán)并進(jìn)而對(duì)其上附著物（房屋）進(jìn)行拆遷的目的既可能是為公共利益的需要，也可能是非公益性質(zhì)的（如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)）。倘若拆遷并非公益目的，便同房地產(chǎn)管理法第19條的制定本意全然相背。退一步，倘若是為公益，此時(shí)卻不可能存在新的作為拆遷人的土地使用者，只是政府收回了土地使用權(quán)，也就是典型的征用 了，此時(shí)應(yīng)根據(jù)《土地管理法》第46～49條辦理，而不適用《條例》。因此，《條例》必然地違反了作為法律的《城市房地產(chǎn)管理法》。

　　再者，依照《土地管理法》第11條第3款“單位和個(gè)人依法使用的國(guó)有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)使用權(quán)”、第12條“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)�！焙汀冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第59條“國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度”、第60條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書(shū)向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書(shū)。法律另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律的規(guī)定辦理”，拆遷的有關(guān)管理部門必須履行法定職責(zé)、義務(wù)，經(jīng)過(guò)必要程序才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)做出行政行為。但《條例》第7條之內(nèi)容卻并未對(duì)收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)證書(shū)及收回的時(shí)間、手續(xù)等程序性要件作出任何規(guī)定，這樣也就導(dǎo)致缺乏從根本上保障被拆遷人實(shí)體權(quán)利的基礎(chǔ)。

　　違反訴訟法律

　　《條例》第16條說(shuō)到，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出；
當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書(shū)送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。”在行政裁決之后再訴諸訴訟，自然只可能進(jìn)入行政訴訟的程序 ，行政訴訟法第四十四條明確規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；
（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的”，清楚表明，為了保證當(dāng)事人的權(quán)利，訴訟期間具體行政行為（如強(qiáng)制拆遷）的不停止執(zhí)行并非絕對(duì)，而是受一定例外情形之限制。同時(shí)，這項(xiàng)規(guī)范也理應(yīng)排除了下位法的自行立法。但《條例》第16條將拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房作為不停止執(zhí)行的無(wú)例外條件，也未免顯得太自說(shuō)自話。

　　違憲

　　根據(jù)《條例》第7條，任何取得規(guī)定的五項(xiàng)資料并經(jīng)市、縣政府部門審查合格的單位，均可實(shí)施對(duì)公民房屋所有權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制交易和對(duì)公民土地使用權(quán)進(jìn)行剝奪的拆遷行為，雖然條例第10條“房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受拆遷委托”一條對(duì)此作了一定的限制，但只是一個(gè)稍顯溫和的姿態(tài)，如此立法直接導(dǎo)致行政權(quán)力缺乏約束監(jiān)督機(jī)制而頻頻干預(yù)民事主體合法權(quán)益。新憲法第13條突出：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！�，結(jié)合立法法第8條6項(xiàng)，說(shuō)明受憲法保障的、作為公民最基本權(quán)利之一的房屋所有權(quán)（及附著于上的土地使用權(quán)）只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)才能做出處分，且只可能通過(guò)立法而非直接的行動(dòng)，其他機(jī)關(guān)概無(wú)此項(xiàng)權(quán)力。

　　再由《條例》第16條，根據(jù)前文的分析，法院或政府部門作出的強(qiáng)制拆遷是不在法律范圍內(nèi)的，而由市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，更是行政權(quán)非法強(qiáng)行干預(yù)民事主體間的行為。因此，同憲法第39條“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。

　　（三）疊架的無(wú)狀

　　龐雜的拆遷法結(jié)構(gòu)已足夠讓并未經(jīng)過(guò)法律學(xué)訓(xùn)練的普通市民頭暈?zāi)垦�，事�?shí)上，也沒(méi)有多少當(dāng)事人會(huì)真正認(rèn)真審視所有現(xiàn)存的這些法律文本，最易讓人注意到的還是那些帶著“拆遷”兩字的地方和部門的法規(guī)、規(guī)章，也因?yàn)榈胤椒ㄒ?guī)、規(guī)章的存在，更使得拆遷的法律制度顯得疊床架屋，令人無(wú)所適從。

　　根據(jù)歷來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，盡管上位法的效力當(dāng)然地高于下位法，上位法卻往往容易被下位法架空。倘使沒(méi)有實(shí)施細(xì)則，一部法律可能根本無(wú)所施展。不難想象，已經(jīng)有諸多不合憲法、法律之處的國(guó)務(wù)院《條例》，為便于操作經(jīng)由地方各級(jí)再依此做出新的條例、規(guī)定、管理辦法、實(shí)施意見(jiàn)后，會(huì)產(chǎn)生極大的扭曲，法律之間的沖突將以多大的幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)。而最基層的法規(guī)、規(guī)章所應(yīng)遵循的上位法又有多少，尤其是當(dāng)上一級(jí)政府的規(guī)章同下一級(jí)人大的法規(guī)相沖突時(shí)，到底應(yīng)該何去何從？這已經(jīng)連《立法法》都顯得無(wú)可奈何了 。舉例而言，在已有的國(guó)務(wù)院頒布的《條例》基礎(chǔ)之上，有省級(jí)人大立法、市級(jí)訂政府規(guī)章的，如江蘇與南京；
有省級(jí)訂政府規(guī)章、市級(jí)人大立法的，如廣東與廣州；
還有如杭州，既有省級(jí)人大立法，又有市級(jí)人大立法，同時(shí)還有市級(jí)的政府規(guī)章。

　　此外，地方立法還普遍存在三個(gè)問(wèn)題：（一）無(wú)法操作的原則過(guò)多，大部分條款與國(guó)務(wù)院《條例》非常接近；
（二）超越立法權(quán)限，即違反憲法和上位法。

暫且不論根據(jù)《立法法》第8條第6款以及第9條的規(guī)定地方根本無(wú)權(quán)對(duì)處分非國(guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行，即便是對(duì)國(guó)務(wù)院《條例》，都存在嚴(yán)重扭曲，或肆意擴(kuò)大拆遷人范圍，簡(jiǎn)化拆遷許可條件，或加大對(duì)協(xié)議的干預(yù)，公告搬遷期限，又或降低補(bǔ)償金額 ；
（三）實(shí)行區(qū)域、行業(yè)壟斷，或與其他地方政策相結(jié)合。

　　面對(duì)文本的現(xiàn)狀，試圖“依法”拆遷接近于癡人說(shuō)夢(mèng)，整個(gè)文本以第22條軍規(guī)的面目呈現(xiàn)在欲遵守的人面前。我們邏輯地依法判斷：所有的拆遷都是非法拆遷。

　　二、政府政策的施行

　　政策在整個(gè)城市房屋拆遷制度中占據(jù)了極其重要的位置，甚至就其現(xiàn)實(shí)性而言超過(guò)了法律法規(guī)，無(wú)論是媒體還是普通民眾的描述，都會(huì)自覺(jué)地使用“政策”這一詞眼，有時(shí)將政策與法律互相混淆，這既可歸入中國(guó)解放后的歷史文化影響，又與政府本身的引導(dǎo)絕然不可分開(kāi)。

　　根據(jù)本文遵循的實(shí)證主義法學(xué)的研究方法，政策具有特殊的中間性。一方面，文革結(jié)束后我們即已認(rèn)識(shí)到制訂政策不可將法律拋開(kāi)，政策須合乎法律，而政策又由政府部門作出，因此，從政策的制訂過(guò)程中可看出官員對(duì)法律的認(rèn)識(shí)、遵守與采納程度，是實(shí)際生活的“法”；
另一方面，政策也與法律法規(guī)一樣，通過(guò)文本的方式表達(dá)，并被社會(huì)所遵奉、執(zhí)行，極端些說(shuō)，也可當(dāng)作紙面上的“法”。故這個(gè)層面的研究不可或缺。

　　目前可以找到的最重要的拆遷政策是2003年9月國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)出的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于認(rèn)真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的緊急通知》（后文簡(jiǎn)稱《通知》）。《通知》在“城鎮(zhèn)房屋拆遷引起的糾紛和集體上訪有增加趨勢(shì)，甚至引發(fā)惡性事件，影響正常的生產(chǎn)生活秩序和社會(huì)穩(wěn)定” 的大勢(shì)下出臺(tái)，目前已成為拆遷工作的指導(dǎo)性政策。

建設(shè)部在《貫徹落實(shí)<國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于認(rèn)真做好城鎮(zhèn)房屋拆遷工作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的緊急通知>的有關(guān)情況》的講話中列舉了建設(shè)部和各地已采取的措施，足可看出《通知》的收效顯著。今年3月《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)務(wù)院糾正行業(yè)不正之風(fēng)辦公室關(guān)于2004年糾風(fēng)工作實(shí)施意見(jiàn)的通知》中再次提到了對(duì)“城鎮(zhèn)拆遷不依法辦事，濫用強(qiáng)制手段，補(bǔ)償安置政策不落實(shí)，侵害居民利益”的專項(xiàng)整治，《通知》精神必定要得到進(jìn)一步的落實(shí)貫徹。

　　誠(chéng)如該《通知》的名稱，政策的出發(fā)點(diǎn)在于“維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”，“既保證發(fā)展的需要，又要能夠防止引發(fā)社會(huì)群體性事件”。換言之，社會(huì)穩(wěn)定是前提，目標(biāo)還是保證發(fā)展，這是非常典型的行政思路 ，與法律的出發(fā)點(diǎn)大不相同，政策的價(jià)值目標(biāo)在于總體的發(fā)展、平衡與穩(wěn)定，而在法律的價(jià)值目標(biāo)中，首先是個(gè)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，然后才是社會(huì)公正的達(dá)成。

　　《通知》將影響當(dāng)下正常的社會(huì)秩序與穩(wěn)定的原因歸于“一些單位拆遷補(bǔ)償不到位、拆遷安置不落實(shí)，工作方法不當(dāng)”這些第二位甚至第三位的問(wèn)題 ，而絕口不提第一位的財(cái)產(chǎn)自由處分與契約自由的根本問(wèn)題�；蛟S是一份行政公文不宜表達(dá)出對(duì)法的不滿，但若結(jié)合文件的第三點(diǎn)要求：“各地要認(rèn)真貫徹《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》和《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，嚴(yán)格依法規(guī)范拆遷行為”，我們發(fā)現(xiàn)，《通知》并沒(méi)有顧及憲法和其他上位法律，其精神恰恰是《條例》的二次書(shū)寫，這也難怪一般人會(huì)將《條例》稱為“國(guó)家政策”。同時(shí)，《通知》明確宣稱：“城鎮(zhèn)建設(shè)中的房屋拆遷工作政策性強(qiáng)，影響面大……”，再一次給各級(jí)政府和各級(jí)政府下的房屋拆遷管理部門加強(qiáng)了“政策”的集體記憶。政策的目標(biāo)并非正義的尋求，而是功利的取向。因此，《通知》也必然采取了治標(biāo)不治本的辦法。

　　首先是對(duì)法規(guī)的重申與強(qiáng)調(diào)，表現(xiàn)在：首先，強(qiáng)調(diào)對(duì)拆遷單位、 拆遷評(píng)估單位和拆遷補(bǔ)償金額的監(jiān)督管理，其隱含前提即是政府對(duì)協(xié)議的介入。其次，嚴(yán)把發(fā)放拆遷許可證的審批關(guān)，即要求做到《條例》第7條的五項(xiàng)條件。

再次，依據(jù)《條例》重申了強(qiáng)制拆遷的前提，強(qiáng)調(diào)了手段的溫和，但目的不變。

　　接著是對(duì)法規(guī)的自行補(bǔ)充。從文本解析來(lái)看，表現(xiàn)在以下方面：

　　第一，拆遷資金以及被拆遷人安置不落實(shí)的堅(jiān)決不準(zhǔn)實(shí)施拆遷，確保被拆遷人的合法權(quán)益；
第二，對(duì)違法違規(guī)拆遷、擅自降低補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)、不及時(shí)解決被拆遷人合理要求的拆遷單位，加大處罰力度，采取不批準(zhǔn)新的拆遷項(xiàng)目、停業(yè)整頓、依法吊銷拆遷單位資格證書(shū)等措施嚴(yán)肅處理；
第三，對(duì)不能達(dá)成協(xié)議且涉及面廣的拆遷項(xiàng)目，要嚴(yán)格限制采取強(qiáng)制性措施，防止矛盾激化；
確需強(qiáng)制執(zhí)行的，必須嚴(yán)格執(zhí)行法律程序，做好預(yù)案；
第四，對(duì)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)為住宅但已依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)性用房的補(bǔ)償、歷史原因手續(xù)不全的房屋的手續(xù)補(bǔ)辦以及其他遺留問(wèn)題。

　　縱觀這四方面的補(bǔ)充，第一、二條是對(duì)《條例》合理、及時(shí)的補(bǔ)充，形式上也具備了“條件、模式、后果”的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，若通過(guò)立法程序，是可以轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ?guī)的。第四點(diǎn)則基本上以行政指令的面貌出現(xiàn) 。而第三點(diǎn)頗令人費(fèi)一番思量，“強(qiáng)制拆遷”原是法規(guī)規(guī)定的制度，并無(wú)例外情況，而《通知》卻包含了“眾怒不可輕犯”的命令，成為一種折中協(xié)調(diào)同時(shí)又模糊不慶的指令。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　暫且拋開(kāi)強(qiáng)制拆遷規(guī)定本身的合法性，法律面前理應(yīng)一律平等，但政策告訴我們，要根據(jù)對(duì)象的多寡確定措施的啟動(dòng)，且一旦啟動(dòng)，倘若被拆遷人勢(shì)單力薄，則只需“經(jīng)依法裁決”，而被拆遷人人多勢(shì)眾時(shí)，則必須“嚴(yán)格執(zhí)行法律程序”了。

　　再次，作為面向各級(jí)政府的上級(jí)政府公文，《通知》加重了管理部門的責(zé)任，要求管理部門必須認(rèn)真解決糾紛，必要時(shí)甚至自己先行解決拆遷補(bǔ)償安置，以行政手段解決拆遷矛盾。而這些責(zé)任中，最應(yīng)引起警惕的則是“由于工作原因造成大量群體性上訪的，要追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人的責(zé)任”一條，表面看來(lái)是對(duì)領(lǐng)導(dǎo)、責(zé)任人的追究，而實(shí)際則卻易形成逆向選擇，出現(xiàn)地方基層對(duì)上訪的遏制，造成對(duì)公民權(quán)利的侵犯。

　　打一個(gè)不大恰當(dāng)?shù)谋确�，《條例》是把刀，劃開(kāi)了一道道口子，有人拿起這把刀，不顧人道地加重傷口的疼痛，《通知》推開(kāi)了那人，并在傷口上涂上了紅藥水，然后提醒那人刀子依然、應(yīng)然、也當(dāng)然還存在�！稐l例》為主《通知》為輔的政策架構(gòu)也表明了政府大力促進(jìn)拆遷的意愿，但《通知》沒(méi)有也不可能對(duì)《條例》實(shí)現(xiàn)有效的制衡和約束。

　　三、 拆遷的現(xiàn)實(shí)秩序

　　盡管法律文本搭建了一個(gè)支離破碎、互相矛盾的策略空間，但這并不能阻止拆遷行為實(shí)際上的進(jìn)行。中國(guó)社會(huì)歷來(lái)就不具備離開(kāi)法律辦不了事的文化，亦不會(huì)因?yàn)榉�律文本的種種問(wèn)題而影響絕大多數(shù)現(xiàn)實(shí)活動(dòng)的展開(kāi)，書(shū)面規(guī)則是一套，實(shí)際中往往又有一套潛規(guī)則。

考察這些活著的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)實(shí)證地從行為人的策略著手。

　　3.1政府的規(guī)則

　　政府制訂政策的過(guò)程本身即體現(xiàn)了法律在其心中的效力和對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，這在本文第二部分已經(jīng)闡述。在本文中，政府可分為上層規(guī)則制訂者與基層執(zhí)行者（即房屋拆遷管理部門）兩類，兩者的關(guān)系類似于委托人－代理人模型所刻畫(huà)的關(guān)系，由于存在著信息不對(duì)稱，使得雙方的行動(dòng)目標(biāo)并不統(tǒng)一。

基層執(zhí)行者需要可操作的直接進(jìn)行管理的文本，因此，法規(guī)（主要即為《條例》）和政策是實(shí)際奉行的法律。就我們搜集到的案例來(lái)看，還從沒(méi)有一個(gè)案例中基層執(zhí)行者主動(dòng)援引了憲法和法律。

　　3.2拆遷人的策略

　　同樣地，沒(méi)有拆遷人會(huì)主動(dòng)想到憲法、民法和其他法律來(lái)完成拆遷。拆遷人的目的自然是以最低的成本完成拆遷的工作 ，最合乎這個(gè)目的的文本就是《條例》和其他法規(guī)。當(dāng)然拆遷人亦會(huì)注意政策的動(dòng)向，因?yàn)檫@與房屋拆遷管理部門甚至地方政府這個(gè)制度造就后臺(tái)的支持力度直接相關(guān)。這決定了他們談判時(shí)可以給對(duì)方施加的壓力。

　　拆遷人也可以采用違反或不遵守法規(guī)政策的行動(dòng)。如果與政府取得非法 合作 ，則可在不具備《條例》第7條的情況下取得房屋拆遷許可證；
如果談判對(duì)方的被拆遷人不提出反對(duì)，則可以低于法定市場(chǎng)補(bǔ)償價(jià)格的條件達(dá)成協(xié)議；
如果被拆遷人拒絕搬遷，可以自行采用恐嚇、脅迫、斷水?dāng)嚯姷纫靶U方法，甚至采取黑社會(huì)勢(shì)力 的介入。在《通知》發(fā)布前，非法、違法的拆遷比比皆是，多次發(fā)生大案，在社會(huì)上產(chǎn)生強(qiáng)烈反響�！锻ㄖ�》發(fā)布以后，情況有所好轉(zhuǎn)。于是，國(guó)家與拆遷人間形成了“看守與小偷”博弈的現(xiàn)狀，即拆遷人根據(jù)國(guó)家政策力度而選擇拆遷手段的力度，同時(shí)國(guó)家根據(jù)地方上拆遷手段力度來(lái)調(diào)控政策強(qiáng)度。雙方都盡量避免過(guò)度行為，以防止《條例》與《通知》發(fā)生沖突。無(wú)論如何，至少可以得出這樣的結(jié)論：政策在一定程度上推動(dòng)了法律的履行。

　　3． 3被拆遷人的策略

　　與前兩方不同，被拆遷人范圍廣大，組成也復(fù)雜得多，甚至很多人本身就同時(shí)具有政府背景，但更多的也更容易發(fā)生沖突的是那些既缺少社會(huì)資本，又缺乏物質(zhì)資本，甚至身體不健康，生活壓力很大的普通民眾。他們本來(lái)就是社會(huì)最底層的人群，在拆遷過(guò)程中面臨著再次被剝奪的困境。當(dāng)然這些群眾目的并不統(tǒng)一，故而對(duì)現(xiàn)實(shí)規(guī)則的理解和遵守程度也不盡相同。所以面對(duì)拆遷，他們采取的策略也是五花八門，但基本上可分為兩類，即合作與不合作。

　　a) 不合作

　　不合作即是與拆遷人或政府間發(fā)生糾紛，不合作通常又可分為兩類：訴訟與非訟。

　　訴訟

　　在房屋拆遷過(guò)程中涉及到國(guó)家行政主管機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)，同時(shí)又包含了平等主體之間的合同關(guān)系。因此在房屋拆遷過(guò)程中主要存在兩種法律關(guān)系，一個(gè)是行政法律關(guān)系，一個(gè)是民事法律關(guān)系。

　　根據(jù)高院的司法解釋，公民、法人或者其他組織對(duì)人民政府或者城市房屋主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的有關(guān)房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等問(wèn)題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為行政案件受理；
拆遷人與被拆遷人因房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，或者雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議后，一方或者雙方當(dāng)事人反悔，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，僅就房屋補(bǔ)償、安置等問(wèn)題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理。

　�、� 行政訴訟

　　行政訴訟被通俗地稱為“民告官”�！懊窀婀佟钡某鞘蟹课莶疬w行政糾紛，普遍存在難立案、難裁決、難執(zhí)行的三難局面，這與人民法院人、財(cái)、物君受制于地方的體制直接相關(guān)，也是行政訴訟普遍存在的問(wèn)題，而且勝率并不高。

因此，絕大多數(shù)被拆遷戶并不愿意采用這種方式。

　　【案例1】江西某律師事務(wù)所的一名律師代理幾十名被拆遷人訴規(guī)劃部門違反城市規(guī)劃法規(guī)定、錯(cuò)誤發(fā)放規(guī)劃許可證的行政訴訟。依照行政訴訟法，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，但法官堅(jiān)持被拆遷人無(wú)法提供規(guī)劃局違法發(fā)證的原始證據(jù)，幾個(gè)月中無(wú)法立案。后經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)過(guò)問(wèn)才得以立案。然此時(shí)被拆遷人已決定撤銷訴訟，轉(zhuǎn)而選擇上訪的方式。

　�、诿袷略V訟

　　乍看之下，民事訴訟是平等主體之間的糾紛解決方式，然而事實(shí)是，被拆遷人與政府統(tǒng)一拆遷中的行政官員相比是弱者，與商業(yè)開(kāi)發(fā)中的拆遷人相比仍然是弱者，前者擁有行政權(quán)力的力量，后者擁有金錢的力量，而被拆遷人一無(wú)所有。從近幾年的司法實(shí)踐看，被拆遷人一審勝訴率極低，二審上訴成功率也不高，而且訴訟曠日持久，使得許多被拆遷人不堪負(fù)擔(dān)。由于依靠訴訟難以使糾紛得到合理解決，許多當(dāng)事人又一次選擇了上訪的渠道來(lái)解決問(wèn)題。

　　【案例2】2001年9月12日，吉林省遼源市龍山區(qū)法院在已手里了被拆遷人的民事訴訟之后，又就同一事實(shí)受理了拆遷人的排除妨礙之訴，在沒(méi)有拆遷許可證、沒(méi)有拆遷主管部門的裁決，并且在被拆遷人對(duì)此提出管轄異議的情況下，于9月17日以先予執(zhí)行的名義，強(qiáng)制拆除了爭(zhēng)議的房屋。而所謂排除妨礙一案，在“先予執(zhí)行”拆房之后就沒(méi)有了下文，未再做出判決裁定。

　　非訟

　　訴訟走到了令人失望寒心的境地，如果繼續(xù)不合作，那么就只有采取非訟的方法。被拆遷戶不再在給定的法律政策空間內(nèi)活動(dòng)，要么試圖從上而下地改變博弈規(guī)則，要么就訴諸暴力不合作。盡管非訟的風(fēng)險(xiǎn)要大得多，但效果往往也更明顯。

　�、偕显L

　　上訪最初是國(guó)家進(jìn)行政治動(dòng)員的技術(shù)，是1949年后發(fā)展起來(lái)的自下而上的權(quán)力運(yùn)作的集中體現(xiàn)。集體行動(dòng)的策略，是中國(guó)民間經(jīng)常采用的方式，是在缺乏其他利益表達(dá)機(jī)制的情況下較可能的途徑之一。集體行動(dòng)具有某種官逼民反的正義性，是民眾歷史記憶中的一部分。同時(shí)對(duì)于集體行動(dòng)，也較能引起強(qiáng)調(diào)“社會(huì)影響”與“社會(huì)效果”的政府部門的重視，所以通過(guò)集體行動(dòng)，問(wèn)題往往可以較快、較有效地得到解決。

　　而仔細(xì)研究政策又可發(fā)現(xiàn)，它恰恰是自上而下的科層制行政權(quán)力極力打壓的事件，對(duì)上訪現(xiàn)象嚴(yán)重的地區(qū)追究領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的機(jī)制設(shè)計(jì)必然使得勸阻、消解、遏制上訪行為列入地方政府的政績(jī)工程。上訪尤其是越級(jí)上訪直接觸動(dòng)政府機(jī)構(gòu)的政治收益，因此他們會(huì)積極地做出調(diào)整。同時(shí)，上訪造成的巨大社會(huì)影響也使得相關(guān)部門對(duì)此高度敏感，對(duì)外秘而不宣。

　　②持憲維權(quán)

　　普通市民一般不會(huì)對(duì)整個(gè)拆遷法文本體系有完全清晰的認(rèn)識(shí)，但稍有法制意識(shí)的公民都會(huì)想到國(guó)家的根本大法，尤其在修憲剛剛結(jié)束之際，持憲維權(quán)的聲音此起彼伏。

　　【案例3】2004年4月1日，住在北京崇文區(qū)花市的63歲的黃振沄老人手持剛剛頒布的憲法，聯(lián)合百余名鄰居抵制政府的強(qiáng)制拆遷，在社會(huì)各界引起了強(qiáng)烈的反響。4月14日，黃振沄老人的房子被推土機(jī)推倒。

　　4月26日上午，河南省開(kāi)封市的38戶居民，以宣傳《憲法》的方式抵制政府對(duì)其房屋的拆遷。他們?cè)谖挥邶埻�區(qū)的一大片正在拆遷中的斷壁殘?jiān)�前，擺出一條寫著“捍衛(wèi)憲法”的紅條幅、一塊貼著報(bào)刊文章的展板、一臺(tái)錄音機(jī)和兩只大音箱，宣傳《憲法》中關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的內(nèi)容。

　　4月29日，廣州小谷圍藝術(shù)村的一些別墅上打起了橫幅標(biāo)語(yǔ)：“擁護(hù)憲法，維護(hù)憲法，保護(hù)公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)”，以對(duì)抗政府的強(qiáng)制拆遷令。

　　與上訪相較，持憲維權(quán)的成功率并不太高，但其形式巧妙，較易躲過(guò)來(lái)自行政力量的干涉。而行動(dòng)的意義已超過(guò)了維護(hù)當(dāng)時(shí)的私人權(quán)利本身，我們注意到，實(shí)施行動(dòng)的都并非孤膽英雄，而是擁有共同利益的市民聯(lián)合體，在自身權(quán)利意識(shí)蘇醒之后，又傳染給了更多的市民，從某種意義上構(gòu)成了一種市民社會(huì) 。給憲法的深入民心提供了真正的民間土壤，這對(duì)法治建設(shè)的貢獻(xiàn)是極其巨大的。

　　③質(zhì)疑立法

　　具體表現(xiàn)為提交論文、向人大法工委遞交請(qǐng)求審查《條例》的建議書(shū)等形式 ，采取此項(xiàng)行動(dòng)的個(gè)體，其不愿合作的對(duì)象已非簡(jiǎn)單的拆遷人或拆遷管理部門了，而是直接指向了國(guó)家立法。反過(guò)來(lái)希望通過(guò)對(duì)上位法的修正，使得眾多地方性的政策法規(guī)失去合法性。通常這類個(gè)體可能也沒(méi)有眼下的直接受威脅的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，采取行動(dòng)的動(dòng)機(jī)是出于社會(huì)公義。而這個(gè)人群也是最具法律意識(shí)的群體，一般擁有法律專業(yè)知識(shí)，他們所接受的規(guī)則即第一部分所呈現(xiàn)的整個(gè)構(gòu)架(在自動(dòng)地判別其問(wèn)題之后)，他們的行動(dòng)直接指向目的尚未取得過(guò)勝利，但只要這些文本公開(kāi)，無(wú)疑就是對(duì)社會(huì)進(jìn)行的最全面的法治教育。

　　④暴力抗暴

　　與前三種非暴不合作相比，這種方式將被拆遷戶的絕望以極端方式爆發(fā)了出來(lái)。既有直接對(duì)抗國(guó)家暴力的 ，也有以自我施暴的方式進(jìn)行公道控訴的 。其社會(huì)成本高昂，實(shí)施者的目標(biāo)權(quán)益最終不可能得到維護(hù)。這類行為在社會(huì)上造成極大影響，也是政府部門極力試圖避免的。

　　b) 合作

　　被拆遷人當(dāng)然也完全可以在拆遷活動(dòng)中采取合作的態(tài)度，因?yàn)椴疬w完全可能符合被拆遷人的主觀意愿，有利于被拆遷人；
也可能心底盡管并不情愿，但不愿或不敢與強(qiáng)大的勢(shì)力頂撞。在合作中，可通過(guò)討價(jià)還價(jià)對(duì)自身利益進(jìn)行維護(hù)和爭(zhēng)取，而這又一般基于對(duì)以下部分或全部規(guī)則的承認(rèn)或默認(rèn)：

　　I. 拆遷的政策法規(guī)。

　　打算合作的被拆遷人一般不會(huì)再就根本的法律問(wèn)題較真，直接可以用來(lái)指導(dǎo)操作的就是國(guó)務(wù)院、部位、再到省級(jí)市級(jí)的法規(guī)、規(guī)章、辦法、規(guī)程等等這些或政策或法規(guī)的文件，然而絕大多數(shù)人也不可能仔細(xì)地研讀所有這些文本，甚至根本沒(méi)有完整的文本可供他們研究 ，大多數(shù)被拆遷人也不相信拆遷會(huì)完全按照法規(guī)政策不折不扣地執(zhí)行，但他們還是會(huì)援引有針對(duì)性的法規(guī)政策來(lái)爭(zhēng)取自己利益。援引法規(guī)政策是博弈策略的一種，也是最常見(jiàn)的一種。

　　II. 攀比：另一種公道的規(guī)則

　　除按政策法規(guī)辦事外，被拆遷人要求對(duì)所有同等地位的人一視同仁，不能有雙重或多重標(biāo)準(zhǔn)。在拆遷中他們經(jīng)常要求獲得同樣的待遇。由攀比而產(chǎn)生的公道要求甚至可能成為他們?cè)谂c拆遷單位談判中最主要的訴求。尤其在一些城市以外但也需依照《條例》拆遷的郊村、或是城市中經(jīng)濟(jì)文化都較落后的舊區(qū)中，被拆遷人之間互相知根知底，尤其容易進(jìn)行攀比。

　　III. 不對(duì)稱的道德規(guī)則

　　公道是被拆遷人在覺(jué)得自己沒(méi)有被一視同仁時(shí)的訴求，但其真正想要的往往還是個(gè)人家庭利益的最大化。故在談判中，隱瞞某些不利的事實(shí)，制造某些有利的事實(shí)，以追求家庭的最大利益，在許多普通市民眼中看來(lái)也并沒(méi)有什么不道德。但若拆遷單位對(duì)個(gè)人有隱瞞或欺騙，極易使被拆遷人感到拆遷過(guò)程的不公正。

　　IV. 常情常理：重要的規(guī)則

　　其實(shí)在拆遷中，常情常理是沒(méi)有位置的。拆遷的程序應(yīng)該分成二部分，一是對(duì)拆遷政策法規(guī)的統(tǒng)一理解與解釋，即標(biāo)準(zhǔn)的確定。二是有關(guān)事實(shí)的認(rèn)定。道理只能在政策法規(guī)里尋找。而在現(xiàn)實(shí)談判中，常情常理常易成為訴諸的理由。而常情常理往往意味著“公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理”，“家家有本難念的經(jīng)”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　于是真正重要的法規(guī)政策被扔在了一邊，談判可能變?yōu)榧兇獾挠憙r(jià)還價(jià)過(guò)程，個(gè)人(或者集體代表)談判能力的強(qiáng)弱決定了最后的博弈支付。

　　通過(guò)這一部分的討論發(fā)現(xiàn)，政府與拆遷人具有較一致的利益，也都將政策法規(guī)作為被承認(rèn)、采納的行動(dòng)規(guī)則，但在實(shí)際工作中，又會(huì)將這些規(guī)則進(jìn)行模糊、扭曲、甚至背離。而被拆遷人由于自身利益、文化水平的差異，其作為整體所采納的規(guī)則要廣泛得多，既包含了國(guó)家正式立法和政策，也包括了民間的道德、常理觀念。但作為個(gè)體，只可能策略性地承認(rèn)、采取其中的部分規(guī)則。

　　不容樂(lè)觀的事實(shí)是，文本規(guī)則是龐雜的、互斥的，而社會(huì)實(shí)際規(guī)則亦是割裂的、無(wú)法一致的。最終，拆遷引發(fā)的矛盾在各個(gè)層面凸現(xiàn)，成為人們?nèi)粘Ｉ�活中極為關(guān)心卻又很難在公共平臺(tái)上展開(kāi)討論的話題之一。

　　四、 結(jié) 語(yǔ)

　　無(wú)論是國(guó)家的書(shū)面立法、各級(jí)政府推行的靈活政策還是實(shí)際運(yùn)作著的社會(huì)“潛規(guī)則”，我們都沒(méi)有在城市房屋拆遷的實(shí)際運(yùn)作中看到良好的法治。政府的政策法規(guī)最終被絕大多數(shù)動(dòng)拆遷戶所接受，憲法和法律反而是政府以外的一小部分人所承認(rèn)、看重的，這無(wú)疑是對(duì)法律文本規(guī)則最大的反諷。不客氣地?cái)嘌裕�拆遷并未真正進(jìn)入國(guó)家法律的范疇。

　　在賀衛(wèi)方等署名提出的《完善我國(guó)憲法人權(quán)保護(hù)條款的建議》中 (下面稱《建議》)，對(duì)拆遷問(wèn)題也做了一些指導(dǎo)性原則的設(shè)計(jì)，特別是拆遷性質(zhì)的“公益性”和補(bǔ)償原則的”正當(dāng)性”。

　　在現(xiàn)實(shí)中，由于產(chǎn)權(quán)不清晰，政企不分導(dǎo)致的尋租的可能性，存在著大量地方政府扭曲“公共利益”含義的事情，在城市拆遷和工業(yè)園區(qū)開(kāi)發(fā)中，大量的征地其實(shí)屬于商業(yè)性行為，但政府卻以公共利益的名義，強(qiáng)迫居民和農(nóng)民為公共利益讓步。為了防止這種情況繼續(xù)發(fā)生，《建議》指出：
對(duì)于何者系公共利益，應(yīng)由法律事先予以明確規(guī)定。

　　而所謂正當(dāng)，并不一定是經(jīng)濟(jì)上的同等價(jià)格，不同地區(qū)的物價(jià)水平和生活水平并不一樣，房屋和土地的情況更是錯(cuò)綜復(fù)雜，要從技術(shù)上給出一種統(tǒng)一計(jì)算拆遷補(bǔ)償水平的方法幾乎是不可能的。但是，用立法保證博弈過(guò)程的正當(dāng)性還是可能的。因此，《建議》的主要主張是，拆遷必須要通過(guò)公正的程序產(chǎn)生一個(gè)大多數(shù)利害關(guān)系人能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)。更重要的是，對(duì)于有關(guān)補(bǔ)償數(shù)量之爭(zhēng)議，當(dāng)事人可向法院提起訴訟，在法院作出終審判決之前，不得實(shí)施征收或征用。

　　這個(gè)制度將何去何從，繼續(xù)交由政府或警察處置，還是轉(zhuǎn)而交給法官，問(wèn)題橫亙?cè)谕ㄏ蚍ㄖ蔚穆房凇?/p>

　　【參考文獻(xiàn)】

　　1．《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，博登海默著，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版．

　　2．沈宗靈、張文顯，《法理學(xué)》，高等教育出版社，1994年

　　3．《行政法學(xué)》，羅豪才主編，北京大學(xué)出版社，2001年5月重排本

　　4．《民法總論》，王全弟主編，復(fù)旦大學(xué)出版社，1998年8月版

　　5．《房屋拆遷糾紛焦點(diǎn)釋疑》，王才亮著，法律出版社，2004年5月版

　　6. 《返回法的形而下》（《浙江大學(xué)法律評(píng)論》2002�？�），孫笑俠等主編，法律出版社，2003年2月版

　　7．《土地與市場(chǎng)》，張薰華主編，上海遠(yuǎn)東出版社，1996年12月版

　　8. 《大河移民上訪的故事：從“討個(gè)說(shuō)法”到“擺平理順”》，應(yīng)星 著，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店， 2001年12月版

　　9．張雄，《討價(jià)還價(jià)：政策法規(guī)與村民行為--對(duì)郊村拆遷過(guò)程的解讀》，載《開(kāi)放時(shí)代》，2001.12

　　10．唐瑩瑩，《淺論我國(guó)土地所有權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第12期

　　11．蒲杰/余斌，《房屋拆遷權(quán)的濫用與預(yù)防》，載《現(xiàn)代法學(xué)》 2002年第4期

　　12．汪暉，《城鄉(xiāng)結(jié)合部的土地征用：征用權(quán)與征地補(bǔ)償》，載《中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》2002年第2期

　　13．李累，《略論我國(guó)憲法財(cái)產(chǎn)征用制度的缺陷》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年第4期

　　14．劉國(guó)臻，《住房“部分產(chǎn)權(quán)”法律性質(zhì)研究》，載《南方經(jīng)濟(jì)》2000年第5期

　　15．王怡，質(zhì)疑《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的合憲性，載《人與人權(quán)》2003-10

　　注釋

　　1 “實(shí)證主義”的概念來(lái)源于孔德，他把知識(shí)的進(jìn)化分為三個(gè)時(shí)期，即所謂神學(xué)時(shí)期、形而上學(xué)時(shí)期和實(shí)證主義時(shí)期，他認(rèn)為實(shí)證主義才是真正意義上的科學(xué)。把這種實(shí)證主義運(yùn)用到法律領(lǐng)域，便有了實(shí)證主義法學(xué)。本文中的實(shí)證主義法學(xué)泛指自?shī)W斯丁到哈特，以及到拉茲、麥考密克的法律理論傳統(tǒng)。

　　2 休謨最早提出區(qū)分區(qū)分事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的命題。奧斯丁也認(rèn)為，法律最重要的目的是研究是有關(guān)實(shí)際存在的由人制定的法（positive law）。

　　3 值得注意的是，2004年3月14日剛剛出爐的憲法修正案，著重突出了國(guó)家尊重和保障人權(quán)、公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，并明確了對(duì)為公共利益而進(jìn)行的土地、財(cái)產(chǎn)的征用和征收。很顯然，有幾條修正案幾乎是專門針對(duì)眼下的拆遷行為而立的。而這些修正案的通過(guò)也必然即將引起對(duì)整個(gè)拆遷法的顛覆，而在這將變未變之時(shí)，恰是各方的“博弈”行為最激烈之時(shí)。

　　4 從2001年6月（《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》修訂后）至2003年10月，全國(guó)大部分省、自治區(qū)、直轄市都以人大立法或政府發(fā)布規(guī)章的方式，制訂或修改了關(guān)于拆遷管理的地方性法規(guī)和規(guī)章，大部分較大的擁有一定立法權(quán)的城市也同步做了這項(xiàng)工作，其中，通過(guò)人大立法的有：陜西、山西、江蘇、福建、河南、吉林、黑龍江、浙江等省市以及廣州、呼和浩特、太原、杭州等省會(huì)城市；
以政府規(guī)章作出的有：北京、上海、天津、重慶、廣東、河北、安徽、江西、貴州、云南、新疆、四川等省、市和杭州、南京、蘭州、石家莊、哈爾濱、成都、沈陽(yáng)等省會(huì)城市以及其他一大批大城市。而以各地政府規(guī)范性文件發(fā)布有關(guān)拆遷的地方性規(guī)范，在目前資料情況下還無(wú)法統(tǒng)計(jì)。

　　 根據(jù)《立法法》，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力，而對(duì)司法解釋的性質(zhì)和效力并未作出規(guī)定，1981年6月10日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中也未確認(rèn)司法解釋的法律效力，因此從嚴(yán)格意義上講，司法解釋并不屬于立法范疇。然實(shí)際中一致遵循最高人民法院1997年6月23日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋的若干規(guī)定》第四條：“最高人民法院制定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力�！北M管其中可能存在超越立法權(quán)限等重要問(wèn)題，但不屬于本文的研究范圍，本文亦從眾。

　　5 例如某地打出“以法拆遷，以德拆遷”的標(biāo)語(yǔ)，令人啼笑皆非。

　　6 參見(jiàn)《條例》第一條。

　　7 但從福利的角度來(lái)看，事先決策是更有效的。經(jīng)濟(jì)學(xué)家Myerson在“美國(guó)經(jīng)濟(jì)評(píng)論”(1978.5)上提出了一種所謂“事先占優(yōu)（prior-dominance）定理，即在許多社會(huì)社會(huì)選擇境況中，在事前分析中社會(huì)偏好的行動(dòng)計(jì)劃一定帕累托優(yōu)于事后分析中社會(huì)偏好的行動(dòng)計(jì)劃。

　　 W.尼斯坎南在《官僚與代議政府》中，就著重探討了政府官員行為的目標(biāo)驅(qū)動(dòng)以及官僚機(jī)構(gòu)的外在環(huán)境問(wèn)題，從而建立了壟斷官僚的經(jīng)濟(jì)理論，提出了官僚機(jī)構(gòu)謀求預(yù)算最多化、雙邊壟斷、官僚自主性和預(yù)算約束均衡等。行政的職能主要是處理協(xié)調(diào)市場(chǎng)失靈，而非主動(dòng)介入市場(chǎng)，否則反而會(huì)造成市場(chǎng)行為的扭曲。

　　8 至于具體的發(fā)放程序中存在的法律沖突后文將詳述。

　　9 詳見(jiàn)張樹(shù)義《行政合同》北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

　　10 這往往取決于被拆遷戶的討價(jià)還價(jià)能力與政府權(quán)力之間的對(duì)比和該城市的平均生活水平，也與社會(huì)文化規(guī)范等一系列復(fù)雜因素相關(guān)，本文暫不對(duì)具體補(bǔ)償機(jī)制做深入討論。

　　11 參張維迎著，1996年，《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海人民出版社和上海三聯(lián)書(shū)店。

　　12 今年3月開(kāi)始實(shí)行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》明確了行政裁決及強(qiáng)制拆遷的程序，規(guī)定拆遷單位采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等手段，強(qiáng)迫被拆遷人搬遷或者擅自組織強(qiáng)制拆遷的，將依法予以處罰，并依法追究刑事責(zé)任。

　　13 可參見(jiàn)羅豪才主編《行政法學(xué)》第161頁(yè)，北京大學(xué)出版社，2001年5月重排本

　　14 “征用”是使用權(quán)的改變，區(qū)別于“征收”，指所有權(quán)的改變。

　　15 筆者認(rèn)為《條例》主要違反了行政訴訟法律，也有觀點(diǎn)認(rèn)為《條例》第15條的“先予執(zhí)行”缺乏法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為，根據(jù)第15條的表述，是“拆遷人可以依法申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行”，還是要進(jìn)入民事訴訟的程序，至于最后是否應(yīng)拆遷人要求先予執(zhí)行，則由法院做出裁定，申請(qǐng)人申請(qǐng)的權(quán)利卻是不可剝奪的。這與同樣申請(qǐng)法院執(zhí)行但并不進(jìn)入訴訟程序的“強(qiáng)制執(zhí)行”完全不同。再者，從實(shí)體角度看，拆遷人的確可能因資金周轉(zhuǎn)問(wèn)題而陷入民訴法中規(guī)定的“因情況禁忌需要先予執(zhí)行的”處境，法院判令先予執(zhí)行也并非毫無(wú)法律根據(jù)。

　　16 這里我們大膽推測(cè)一下這個(gè)裁決前置的立法用意。因?yàn)橐坏┯辛诵姓�裁決，就可進(jìn)入司法程序，而對(duì)具體行政行為的訴訟，法院僅對(duì)其合法性作出裁判，而不考究其適當(dāng)性。而倘若沒(méi)有裁決，司法的力量無(wú)法強(qiáng)制合意的形成，無(wú)法達(dá)成的協(xié)議根本不可能進(jìn)入民事訴訟的程序，除非是締約過(guò)失責(zé)任所引起的訴訟，但這又是完全不同的性質(zhì)了。

　　17 值得注意的是，一部法規(guī)擅自規(guī)定了關(guān)于訴訟程序的內(nèi)容，又是一次超越權(quán)限的立法，《立法法》第8條第（九）項(xiàng)規(guī)定，訴訟和仲裁制度只能立法。

　　18 當(dāng)個(gè)體所處環(huán)境過(guò)度復(fù)雜超過(guò)認(rèn)知限度時(shí)，個(gè)體就不再依據(jù)外部信息決策，只是遵循過(guò)去經(jīng)驗(yàn)來(lái)作出反應(yīng)，從而使得一些有可能達(dá)成共識(shí)的區(qū)域排除在個(gè)人的認(rèn)知空間之外。請(qǐng)參考Tversky, A. ＆ D. Kahneman, “Judgment under uncertainty: heuristic and biases“, Science, 185(6), 1974.

　　19 《立法法》只規(guī)定了地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章；
省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。

　　20 行政立法的根據(jù)只有兩種，依次分別為：其一，以憲法、法律或法規(guī)的授權(quán)為根據(jù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)授權(quán)法，并就其授權(quán)事項(xiàng)制定行政法規(guī)和規(guī)章，這是不言而喻的。其二，以法律或法規(guī)的規(guī)定為根據(jù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先要根據(jù)其上一位法的規(guī)定，制定執(zhí)行性的行政法規(guī)和規(guī)章。只有先根據(jù)其上一位法的規(guī)定，才能保證行政立法的有序性，維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一。

　　21 以2002年11月5日發(fā)布的《天津市城市房屋拆遷管理規(guī)定》最為典型

　　22 系引用國(guó)務(wù)院《緊急通知》原文

　　23 有法律職業(yè)人士將《緊急通知》視為法規(guī)或法規(guī)性文件，這無(wú)疑是絕對(duì)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。無(wú)論從內(nèi)容還是形式，《緊急通知》都應(yīng)歸入政策范疇。政策較法律有時(shí)效性強(qiáng)、針對(duì)性強(qiáng)的特點(diǎn)，這與《緊急通知》的拋出時(shí)間一致。盡管出自國(guó)務(wù)院，但發(fā)文機(jī)關(guān)標(biāo)識(shí)為辦公廳。在形式上不符合《立法法》所規(guī)定的條款格式，內(nèi)容上為行政指令而非法律規(guī)范。故應(yīng)排除在法規(guī)之外，同時(shí)，該文件名稱“通知”與告知對(duì)象“各地”、“各級(jí)政府”都正符合《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》所宣告的第五種公文種類（通知：適用于批轉(zhuǎn)下級(jí)機(jī)關(guān)的公文，轉(zhuǎn)發(fā)上級(jí)機(jī)關(guān)和不相隸屬機(jī)關(guān)的公文，傳達(dá)要求下級(jí)機(jī)關(guān)辦理和需要有關(guān)單位周知或者執(zhí)行的事項(xiàng)，任免人員）。

　　24 本身合乎分權(quán)模式的要求，不存在價(jià)值評(píng)判。

　　25 這也是波斯納的實(shí)用主義法學(xué)和德沃金的權(quán)利論之爭(zhēng)的焦點(diǎn)之一。這兩者的目標(biāo)并非完全不相容，只是采取手段不同，但有可能造成截然不同的后果。

　　26 建設(shè)部講話還提到了適合被拆遷人需求的中低價(jià)位房屋供應(yīng)不足的原因，從政策層面看，這個(gè)原因無(wú)疑至關(guān)緊要；
但從法律層面看，依然不是根本問(wèn)題，本質(zhì)上仍屬于補(bǔ)償問(wèn)題。

　　27 此強(qiáng)調(diào)背后反應(yīng)的信息即是，現(xiàn)實(shí)中連本身已不夠合法的五項(xiàng)條件還常常做不到。

　　28 具體內(nèi)容見(jiàn)《通知》的第四點(diǎn)要求（完善相關(guān)政策措施，妥善解決遺留問(wèn)題）。

　　29 而這種政策也必然地向社會(huì)公眾發(fā)出了“團(tuán)結(jié)起來(lái)力量大”的信息

　　30 根據(jù)建設(shè)部部長(zhǎng)汪光燾在2004年全國(guó)建設(shè)工作會(huì)議上的發(fā)言，房屋拆遷上訪量目前有所下降。以社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)的眼光分析，這也與此項(xiàng)規(guī)定存在一定相關(guān)度。

　　31 黃仁宇《萬(wàn)歷十五年》(生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年5月)和吳思《潛規(guī)則》(云南人民出版社2001年1月)中都給出大量的實(shí)例。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　32 本部分的分析遵循法社會(huì)學(xué)的習(xí)慣，使用“規(guī)則”一詞來(lái)描述法律，但是與政治學(xué)法律觀中的“規(guī)則”不同的是，這里的“規(guī)則”是動(dòng)態(tài)的、歷史的和具體的一批常規(guī)性的社會(huì)事實(shí)。

　　33 請(qǐng)參考張維迎《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》上海人民出版社，1996年或者M(jìn)irrless,J., ( 1971) “An Explanation in the Theory ofOptimum Taxation“. Review of Economic Studies, April.

　　34 此處成本是廣義的成本，既包括談判所耗費(fèi)的時(shí)間，精力引致的機(jī)會(huì)成本，也包括實(shí)際的物質(zhì)成本�！　�

　　35 本部分的“非法”、“違法”概念都采取讓步態(tài)度，僅指不合法規(guī)(legality)，而不就法律規(guī)范本身的合法性問(wèn)題(legitimacy)再作討論。　　

　　36 開(kāi)發(fā)商的經(jīng)濟(jì)利益與政府的政治利益(主要經(jīng)辦人員也不排除有個(gè)人好處)極易因其互補(bǔ)性而結(jié)成利益聯(lián)盟，進(jìn)而互相激勵(lì)，保證聯(lián)盟的穩(wěn)定性。我們不再嚴(yán)格區(qū)分兩者，因?yàn)閰^(qū)分兩者的行為需要大量的信息，而這兩者的目標(biāo)－行為又是一致的，所以我們可以用拆遷人來(lái)概括這兩者的聯(lián)盟�！　�

　　37 以沈陽(yáng)劉涌案最為典型，類似的案例還有多起，這股違法拆遷的黑社會(huì)勢(shì)力本身就已與政府官員緊密相勾結(jié)了。　　

　　38 截至2003年底的統(tǒng)計(jì)，全國(guó)各級(jí)法院自1989 年來(lái)共受理了913091件民告官案子。其中，2001 年100921 件，2002 年為13萬(wàn)件，2003 年為114896件，其中大量的是關(guān)于房屋拆遷糾紛的案子。此外，各級(jí)法院還審查并執(zhí)行了非訴行政執(zhí)行案件3056927件，是所受理的民告官案子的3倍多。據(jù)最高人民法院副院長(zhǎng)曹建明介紹，在已審結(jié)的民告官案子中，老百姓的勝訴率平均占30%左右。

　　39 吉林省建設(shè)廳對(duì)上訪量猛增的解釋是：一是被拆遷戶認(rèn)為當(dāng)?shù)卣�府制定的房地產(chǎn)市場(chǎng)評(píng)估指導(dǎo)價(jià)偏低，從而引發(fā)的被拆遷人個(gè)訪和群訪比重較大，特別是縣（市）一級(jí)，幾乎是每次集體上訪都反映了這個(gè)問(wèn)題。二是拆遷裁決程序違法。例如：有的地區(qū)拆遷主管部門在沒(méi)有評(píng)估專家委員會(huì)裁定結(jié)果作為依據(jù)的情況下，對(duì)未達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償價(jià)格有爭(zhēng)議的被拆遷人，違反法定拆遷程序，擅自裁決。三是違反《省條例》規(guī)定的拆遷評(píng)估程序進(jìn)行拆遷房屋的評(píng)估，引起被拆遷人上訪。四是個(gè)別房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)評(píng)估行為不規(guī)范。例如：有的房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)受開(kāi)發(fā)公司左右，人為壓低被拆遷房屋補(bǔ)償價(jià)格；
有的房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)在拆遷公告發(fā)布前，將受拆遷人委托的評(píng)估結(jié)果先行告知被拆遷人，違反拆遷評(píng)估程序；
有的房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)在進(jìn)行拆遷評(píng)估時(shí)，竟將劃撥土地的土地出讓金加在拆遷補(bǔ)償成本中，從而造成被拆遷戶不滿而引發(fā)群訪。五是新老條例銜接政策不明造成上訪。

　　40 一篇名為“拆遷之痛何時(shí)休？我國(guó)拆遷上訪越演越烈”的文章報(bào)道了遵義市村民大規(guī)模上訪的情況，在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生了巨大的反響。但建設(shè)部住宅與房地產(chǎn)業(yè)司司長(zhǎng)謝家瑾表示，2003年中國(guó)絕大部分城市已經(jīng)開(kāi)始全面梳理拆遷上訪案件，各地通過(guò)調(diào)整、完善拆遷政策，拆遷投訴、上訪數(shù)量正大幅下降�！　�

　　41 依據(jù)哈貝馬斯的設(shè)想，市民社會(huì)作為政治公開(kāi)性的基石具有戰(zhàn)略性的意義。在國(guó)家公民的實(shí)踐溝通中，應(yīng)該保持自身的獨(dú)立性。這種政治交往與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的脫離，恰恰同行政管理力量（權(quán)力）與意見(jiàn)和意志的形成過(guò)程中產(chǎn)生的語(yǔ)言交往力量（權(quán)力）的反饋性結(jié)合是相對(duì)應(yīng)。

　　42 這種行為也被認(rèn)為2003年“新民權(quán)運(yùn)動(dòng)”的重要組成部分。當(dāng)事人逐漸學(xué)會(huì)在法治框架內(nèi)主張自己的權(quán)利，以實(shí)際行動(dòng)改變中國(guó)的政治生態(tài)�！　�

　　43 筆者手頭即有武漢公民曾晉宇于2003年10月20日遞交的請(qǐng)求審查建議書(shū)�！　�

　　44 東北某市一被拆遷戶手持菜刀，誓不離開(kāi)自己的家，并砍傷爬窗強(qiáng)行入戶的消防干警。

　　45 以2003年江蘇南京翁彪自焚死亡案和天安門前自焚案最為著名和典型。

　　46 對(duì)不會(huì)使用、無(wú)條件使用互連網(wǎng)的人而言，要搜集齊所有的文本所需投入的時(shí)間、精力是難以想象的。并且分析，比較不同甚至矛盾的法律文本，也需要一定的法學(xué)基礎(chǔ)訓(xùn)練和法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

　　47 Coleman曾分析集體行動(dòng)的邏輯。在極端復(fù)雜的情況下，被拆遷戶無(wú)法處理外界的大量信息(因?yàn)檎�策不透�?，最優(yōu)的策略就是觀察其他被拆遷戶的行為，把決策權(quán)交予附近面臨同樣復(fù)雜環(huán)境的他人。假設(shè)其他人類似境況的人行為是在信息約束條件下理性最優(yōu)的，那么對(duì)他們進(jìn)行模仿就是成本最低的最優(yōu)決策方案。這就使得拆遷過(guò)程中往往表現(xiàn)出集體行為。

　　48 談判在政府（或者是政府的代表）和個(gè)人之間展開(kāi)，個(gè)人本來(lái)就處于權(quán)力弱勢(shì)的地位，唯一的優(yōu)勢(shì)是信息不對(duì)稱。而且博弈是一次性的，沒(méi)有事后懲罰機(jī)制，所以理性人必定隱藏對(duì)自己有利的信息，并有激勵(lì)提供虛假信息。

　　49 尤其是《通知》強(qiáng)調(diào)了認(rèn)真耐心的說(shuō)服工作、耐心細(xì)致的解釋工作的重要性，又規(guī)定對(duì)政策不明確但確屬合理要求的，要抓緊制訂相應(yīng)的政策，又從制度上為抬出常情常理行了方便。但若回歸到契約自由的宗旨，我們發(fā)現(xiàn)以常情常理達(dá)到合意比遵循行政法規(guī)達(dá)成協(xié)議更合乎法律。

　　50 2004年2月21日下午兩點(diǎn)，范亞峰，劉海波，秋風(fēng)等舉辦了“完善我國(guó)憲法人權(quán)保護(hù)”學(xué)術(shù)研討會(huì)在北京召開(kāi)。會(huì)議主題是討論《完善我國(guó)憲法人權(quán)保護(hù)條款的建議》，宗旨是提高公民對(duì)憲法修改的參與和對(duì)于人權(quán)問(wèn)題的關(guān)注。

　　51 新修訂的憲法第十三條規(guī)定，公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，但國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。１９９８年修訂的土地管理法第二條和第三十八條也規(guī)定，國(guó)家為公共利益需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用或收回國(guó)有土地使用權(quán)。另外，城市房地產(chǎn)管理法第十九條也對(duì)此作了規(guī)定，國(guó)家可以根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，依照法律程序提前收回土地使用權(quán)。由此可見(jiàn)，從憲法到法律，“社會(huì)公共利益”是我國(guó)當(dāng)前征用土地、收回國(guó)有土地使用權(quán)的前提條件，也是判斷政府征地、收回土地使用權(quán)行為合法性和正當(dāng)性的惟一標(biāo)準(zhǔn)。

相關(guān)熱詞搜索：蘆笙 中國(guó) 秩序 城市房屋拆遷 文本