車丕照：從國際法角度看我國物權(quán)法草案中的征收補償標(biāo)準(zhǔn)

　　內(nèi)容提要 征收及補償問題不僅是物權(quán)法中的一個重要問題，也是一個國際法問題。我國物權(quán)法在規(guī)定征收及補償問題時，須考慮國際社會的通常做法和我國政府對其他國家已做出的承諾。在征收補償方面存在著國際法規(guī)則。投資協(xié)定的約束是確定的，而國際習(xí)慣法的約束則取決于各國的取舍。我國現(xiàn)行法律實質(zhì)上未能明確征收補償標(biāo)準(zhǔn)，而我國對外簽署的投資協(xié)定則接受了“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法（草案）中的“合理補償”標(biāo)準(zhǔn)并不合理。建議物權(quán)法在規(guī)定征收補償標(biāo)準(zhǔn)時，以“充分補償”為原則，以“另依特別規(guī)定”為補充。

　　關(guān)鍵詞：物權(quán)法 征收 補償標(biāo)準(zhǔn)

　　一、征收補償為什么也是一個國際法問題？

　　去年7月10日公布的我國物權(quán)法草案第49條規(guī)定：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補償；
沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補償�！蔽餀�(quán)法草案第68條和第128條也對個人財產(chǎn)以及用益物權(quán)等的征收、征用的限制及其補償做了規(guī)定。

　　非國有財產(chǎn)的征收及補償問題不僅是物權(quán)法中的一個重大問題，從根本上說，更是一個憲法問題。市場經(jīng)濟發(fā)達國家通常在憲法中規(guī)定征收的條件及補償原則。我國也有學(xué)者主張物權(quán)法關(guān)于征收的規(guī)定須符合憲法精神。[１]其實，征收與補償問題還是一個國際法問題。我國物權(quán)法在規(guī)定征收及補償問題時，須考慮國際社會的通常做法和我國政府對其他國家已經(jīng)做出的承諾。

　　當(dāng)一國的征收行為不涉及到其他國家的利益時，是不會產(chǎn)生國際法律問題的；
但如果一國的征收行為被認為是侵害了其他國家的利益時，國際法問題便可能產(chǎn)生。受到影響的國家就可能依據(jù)國際法對征收實施國的行為的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，甚至主張責(zé)任。其他國家對一國的征收行為提出質(zhì)疑乃至主張責(zé)任的事例并不少見。1938年墨西哥政府對外國石油公司的征收、1956年埃及政府對蘇伊士運河的征收以及1960年古巴政府對外國公司的征收，均受到某些外國政府的質(zhì)疑。對征收提出質(zhì)疑的國家甚至還動用了報復(fù)手段。

　　當(dāng)一項征收事件引發(fā)國際爭端時，評判國家行為的法律依據(jù)就只能是國際法了。盡管一國政府的征收行為是依據(jù)本國法進行的，但如果該國政府的行為被認為是違背了一項國際義務(wù)時，它是不能以國內(nèi)法的規(guī)定而作為其不承擔(dān)國際責(zé)任的依據(jù)的。同樣道理，對征收提出質(zhì)疑的國家也不能以其本國法作為主張其權(quán)利的法律依據(jù)，而必須訴諸國際法規(guī)范。

　　從理論上說，對一國的征收提出質(zhì)疑可集中在兩個方面：一是征收的正當(dāng)性，二是補償?shù)恼��?dāng)性。由于對外國政府的征收行為的正當(dāng)性的質(zhì)疑十分困難，所以，補償?shù)恼��?dāng)性就成為征收所引發(fā)的國際糾紛的核心問題。

　　二、存在關(guān)于征收補償?shù)膰�際法規(guī)則嗎？

　　國際法的表現(xiàn)形式主要有兩大類：國際條約與國際習(xí)慣。國際條約，不論有多少國家參加，只能對特定的締約方產(chǎn)生效力，因此屬于特別國際法。國際習(xí)慣則沒有特定的約束對象。只要一個國家不是一貫地、明確地反對一項國際習(xí)慣法規(guī)則，該規(guī)則就可能對其構(gòu)成約束。因此，國際習(xí)慣法也被視為普通國際法。

　　就征收補償問題有規(guī)定的國際條約是大量存在的，這就是數(shù)以千計的雙邊投資保護協(xié)定（Bilateral Investment Treaties, BITs）。盡管這些協(xié)定是兩國簽署的，且多由行政機關(guān)簽署而并未經(jīng)立法機關(guān)批準(zhǔn)，但對于締約國來說，其中所確立的規(guī)則就是國際法規(guī)則；
一國不得援引國內(nèi)法的規(guī)定而主張協(xié)定的不履行。

　　由于條約的締約方是確定的，其內(nèi)容也是極易查明的，因此，一國的征收及補償是否違背其國際義務(wù)也是容易確定的。接下來的問題僅僅是國內(nèi)法與國際義務(wù)的相一致：不要使政府的對外承諾與本國法規(guī)定相沖突，或者不要使本國法律成為本國政府履行其國際義務(wù)的障礙。

　　比較復(fù)雜的問題是：在征收的補償上是否存在或存在著怎樣的國際習(xí)慣法規(guī)則？

　　多數(shù)西方發(fā)達國家一直力圖證明就征收給予充分補償（full / adequate compensation）是一項國際習(xí)慣法規(guī)則，但這一主張一直受到質(zhì)疑。

　　1938年，墨西哥對外國投資的石油公司實行征收。美國國務(wù)卿赫爾(Hull)照會墨西哥政府，承認墨西哥政府有權(quán)為了公共利益的需要而征收外國資產(chǎn)，但同時他又指出，合法的征收必須伴有充分(adequate)、有效(effective)和即時(prompt)的補償（后稱“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”，Hull formula)，并認為這是一項國際標(biāo)準(zhǔn)。英國政府也向墨西哥政府發(fā)出照會，也把充分的補償作為合法的征收的前提。對此，墨西哥政府的回答是，國際法上并不存在這種標(biāo)準(zhǔn)。雖然后來墨西哥政府同美國政府等就補償?shù)臄?shù)額達成了協(xié)議，但對于是否存在著“充分、有效、即時”補償這一國際法上的標(biāo)準(zhǔn)，雙方并未取得一致意見。[２]60年代初，古巴對外國投資（主要是美國的投資）實行了征收。同墨西哥一樣，古巴政府也拒絕承認充分、有效和即時的補償為國際法上的標(biāo)準(zhǔn)，“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”又一次遭到否認。

　　1962年，聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于天然資源之永久主權(quán)宣言》指出，“收歸國有、征收或征用應(yīng)以公認為遠較純屬本國或外國個人或私人利益為重要之公用事業(yè)、安全或國家利益等理由為根據(jù)。遇有此種情形時，采取此等措施以行使其主權(quán)之國家應(yīng)依據(jù)本國現(xiàn)行法規(guī)及國際法，予原主以適當(dāng)之補償(appropriate compensation)。”由于當(dāng)時對“適當(dāng)補償”的含義并未加以明確，發(fā)展中國家認為“適當(dāng)補償”是對“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”的否定，但美國代表卻認為“適當(dāng)補償”應(yīng)被解釋為“充分補償”。

　　關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的沖突，也體現(xiàn)在一些相關(guān)的判決和裁決上。在 1977 年的TOPCO-Libyan 仲裁案的裁決中，仲裁庭指出， 適當(dāng)補償是一項習(xí)慣國際法規(guī)則，這一規(guī)則表現(xiàn)在聯(lián)合國大會通過的1803號決議（《關(guān)于天然資源之永久主權(quán)宣言》）當(dāng)中，而對這一決議， 無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家都表示了贊同的立場。

在1981年美國一上訴法院審理的Banco Nacional一案中，法官認為，適當(dāng)補償原則更接近多數(shù)國家的實踐；
但法官又同時認為，在某些情況下充分補償即為適當(dāng)?shù)难a償。在1982年的Aminoil-Kuwait仲裁案中，仲裁庭認為聯(lián)大1803號決議所確定的適當(dāng)補償原則是對確定的原則的規(guī)范化(codifies positive principles)；
考慮到與案件有關(guān)的各種具體情況，仲裁庭認為適用適當(dāng)補償標(biāo)準(zhǔn)是適宜的。[３]但也有許多裁決肯定了“充分補償”原則。[４]

　　美國法學(xué)會在1986年編纂《對外關(guān)系法重述》(Restatement on Foreign Relations Law) 中， 以“公正補償”(just compensation)替代了“充分、有效、即時”補償。筆者曾認為“公正補償”應(yīng)該即不同于“充分、有效、即時”補償，也不同于“適當(dāng)”補償，因此，應(yīng)該是一個折中的標(biāo)準(zhǔn)。[５]但從美國政府后來的實踐看，美國所堅持的依然是“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)。美國政府目前所采用的雙邊投資協(xié)定范本依然要求征收必須滿足“及時、充分和有效的補償”（prompt, adequate, and effective compensation）的條件。[６]加拿大的投資協(xié)定范本也堅持相同的立場。[７]

　　值得注意的是，基于對外國投資的需求和資本輸出國政府的壓力，曾普遍堅持“適當(dāng)補償”標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展中國家在其簽訂的投資協(xié)定中，似乎逐漸在接受“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”。[８]墨西哥是最早抵制“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”的國家，但在1994年與美國和加拿大共同簽署的《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》中，墨西哥已完全接受了“充分、有效、即時”的補償標(biāo)準(zhǔn)。

　　國際社會中所存在的大量的雙邊投資協(xié)定關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定具有雙重作用：一是為締約國設(shè)定了明確的義務(wù)，它們之間出現(xiàn)征收補償問題時，必須按照協(xié)定的規(guī)定處理；
二是有助于國際習(xí)慣法的查明。作為一種極為重要的國家實踐，我們可以從中尋找國際習(xí)慣法規(guī)則是否存在以及內(nèi)容如何。從上述分析我們可以看出，關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的國家實踐是不一致的。無論是“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)還是“適當(dāng)補償”標(biāo)準(zhǔn)都面臨著相反的實踐，都不能構(gòu)成普遍國際習(xí)慣法規(guī)范。在這種情況下應(yīng)如何識別征收補償標(biāo)準(zhǔn)方面的國際法規(guī)范呢？我認為：

　　第一，由于絕大多數(shù)國家已通過國內(nèi)立法及相關(guān)實踐確認，當(dāng)一國對外國人的財產(chǎn)進行征收時，應(yīng)予以補償，所以，可以認為“征收須予以補償”已形成為一種普遍的國際習(xí)慣法規(guī)范；
除非一個國家一貫地、明確地反對這一規(guī)則，那么，這一規(guī)則對任何國家都是適用的。

　　第二，由于許多國家對“補償”的理解是“適當(dāng)補償”，因此，可以認為，“適當(dāng)補償”構(gòu)成了另外一個層次上的習(xí)慣國際法；
[９]但由于相當(dāng)一部分國家一貫地明確地否認這一規(guī)則的約束力，所以，“適當(dāng)補償”只能在承認這一規(guī)則的國家之間適用，而不能適用于反對這一規(guī)則的那些國家。第三，對于那些承認“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”的國家，“充分補償”也是一項習(xí)慣國際法規(guī)范；
同樣道理，這一規(guī)范也只能在承認其效力的國家之間適用。

　　第四，如果國家之間所締結(jié)的條約對征收的補償標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定，那么，在這些國家之間必須依照條約的規(guī)定來處理它們之間的權(quán)利義務(wù)，而不管它們在補償標(biāo)準(zhǔn)問題上所通常主張的立場，因為，通過特別的允諾，它們已確立了僅適用于它們之間的特別國際法規(guī)范。

　　第五，如果在承認“適當(dāng)補償”標(biāo)準(zhǔn)與承認“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)的國家之間出現(xiàn)爭執(zhí)，那么，既不應(yīng)該適用“適當(dāng)補償”標(biāo)準(zhǔn)，也不能適用“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)；
這時只能依據(jù)一般國際法通過協(xié)商等程序加以解決。

　　綜上所述，在征收的補償標(biāo)準(zhǔn)方面，一國所承受的國際法約束只來自兩個方面：一是該國所對外簽訂的國際條約與協(xié)定；
二是該國所接受的國際習(xí)慣法規(guī)則。由于征收補償標(biāo)準(zhǔn)上并不存在普遍的國際習(xí)慣法規(guī)則，所以，只能從一國的某種積極的作為（例如通過國內(nèi)立法確認種補償標(biāo)準(zhǔn)），而不能依據(jù)其不作為（緘默）來推定其對“充分補償”規(guī)則或“適當(dāng)補償”規(guī)則的接受。[１０]

　　三、我國關(guān)于征收補償?shù)囊酝鶎嵺`如何？

　　如前所述，只有當(dāng)我國政府的征收涉及到外國利益時時，才會產(chǎn)生國際法上的問題，才需要從國際法層面上加以考察。所謂涉及到外國利益，集中表現(xiàn)為征收了外國人的在華資產(chǎn)。

　　1949年我國中央人民政府成立前后，曾征收了某些外國人的在華投資，并且沒有給予補償。但是30年后，在我國政府與英、美等國建立外交關(guān)系時，雙方就征收的補償問題都做出了約定。從補償數(shù)額來看，我國政府并沒有就征收的財產(chǎn)給予充分補償。[１１]

　　1979年7月中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法的制訂，標(biāo)志著我國又開始允許外國投資者來華投資，但在很長一段時間里，我國法律對征收及補償問題保持著沉默。

　　1986年4月制訂的中華人民共和國外資企業(yè)法首次就外資的征收及補償問題向國際社會表明了我國的立場。該法第5條規(guī)定：“國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；
在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇�，并給予相應(yīng)的補償�！�1990年修訂后的中外合資經(jīng)營企業(yè)法就征收問題做了與外資企業(yè)法完全一致的規(guī)定。引人注目的是，關(guān)于補償標(biāo)準(zhǔn)，我國法律所規(guī)定的既不是“充分補償”，也不是“適當(dāng)補償”，而是“相應(yīng)補償”。關(guān)于什么是“相應(yīng)補償”，至今未見任何立法解釋或司法解釋。在學(xué)界，有人認為“相應(yīng)補償”就是“充分補償”，也有人持相反觀點。[１２]“相應(yīng)的”應(yīng)解釋為“相對應(yīng)的”，可是與什么相對應(yīng)？是與沒征收的財產(chǎn)的賬面價值(book value)相對應(yīng)？還是與被征收財產(chǎn)的市場價值(market value)相對應(yīng)？或是與其市場價值相對應(yīng)但要做出合理扣除(reasonable discount)？這才是問題的關(guān)鍵，然而我國法律并沒有給出明確規(guī)定。所以我認為，我國外資法實質(zhì)上沒有確立外資征收的補償標(biāo)準(zhǔn)。[１３]

　　我國就外資征收補償標(biāo)準(zhǔn)的另一類實踐就是我國與外國政府所簽訂的100余項雙邊投資保護協(xié)定中的有關(guān)規(guī)定。與國內(nèi)立法不同，我國對外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定對征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定大都比較詳細。我們可以隨意做出如下列舉：

　　我國政府與英國政府于1986年簽署的關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定規(guī)定：“……償應(yīng)等于投資在征收或即將進行的征收已為公眾所知前一刻的真正價值，(點擊此處閱讀下一頁)

　　應(yīng)包括直至付款之日按正常利率計算的利息，支付不應(yīng)不適當(dāng)?shù)剡t延，并應(yīng)有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移。”

　　我國政府與韓國政府于1992年簽署的關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定規(guī)定：“……補償應(yīng)在宣布征收決定或征收決定為公眾所知前一刻投資的市場價值的基礎(chǔ)上計算。若市場價值不易確定，則依照普遍承認的估價原則，在公正原則基礎(chǔ)上，尤其考慮原投資資本、折舊、已匯出資本及其他相關(guān)因素以確定補償。該補償?shù)倪M行不得遲延，應(yīng)包括自征收之日起直至支付之日以適當(dāng)利率計算的利息，應(yīng)能以確定補償款額之日有效的官方匯率有效實現(xiàn)并自由轉(zhuǎn)移�！�

　　我國政府與波斯尼亞和黑塞哥維納政府于2002年簽署的關(guān)于促進和保護投資協(xié)定規(guī)定：“……補償，應(yīng)等于采取征收措施前一刻或征收為公眾所知前一刻二者間較早的時刻被征收投資的價值。該價值應(yīng)根據(jù)普遍承認的估價原則確定。補償包括自征收之日起到付款之日按投資最初做出時適用的貨幣現(xiàn)時的商業(yè)利率計算的利息。補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)遲延，并應(yīng)有效兌換和自由轉(zhuǎn)移。”

　　雖然我國學(xué)者幾乎是集體排斥“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”，一些學(xué)者還在盡力論證我國簽署的雙邊投資協(xié)定關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并不等同于“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”，[１４]但我國政府的對外承諾是否真的有別于“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”呢？這就需要明確“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”所說的“即時、充分、有效”的含義究竟是什么。美國投資協(xié)定范本第6條第2款對“即時、充分、有效的補償”的解釋是：(a)不加遲延的支付；
(b)相當(dāng)于征收前一刻被征收的投資的公平的市場價值；
(c)價值不應(yīng)因征收被較早得知而發(fā)生改變；
(d)能被充分兌現(xiàn)并自由轉(zhuǎn)移。通過與美國投資協(xié)定范本的簡單比較，我們可以看到，我們在一些協(xié)定中所訂立的補償條款與“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”并無區(qū)別，而在其他協(xié)定中，我們也已接受了“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”中的“即時”和“有效”的要求。[１５] 另外需要指出的是，在我國對外簽署的投資協(xié)定中普遍存在“最惠國待遇”條款的情況下，就某一協(xié)定中的補償條款的字斟句酌的談判或討論已經(jīng)沒有意義；
只要你對一個國家接受了“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”，就意味著你向所有的其他締約方也接受了“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”。

　　也就是說，在我國法律對征收補償標(biāo)準(zhǔn)未做出明確規(guī)定的情況下，我國政府已實際上向其他國家允諾了征收補償將是充分的補償，從而承擔(dān)了相應(yīng)的國際義務(wù)。

　　四、我國物權(quán)法究竟應(yīng)該規(guī)定什么樣的補償標(biāo)準(zhǔn)？

　　鑒于征收與補償問題涉及到公民的基本財產(chǎn)權(quán)利，集中體現(xiàn)了公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系，我贊同由憲法對此加以規(guī)定。但我國現(xiàn)行憲法并沒有擔(dān)負起這一職責(zé)。2004年的憲法修改雖然增加了征收及補償條款，但存在著明顯的不足：一是沒有規(guī)定補償標(biāo)準(zhǔn)；
二是只適用于對“公民的私有財產(chǎn)”的征收，而不適用對外國人的財產(chǎn)的征收。

　　憲法關(guān)于征收及補償標(biāo)準(zhǔn)的籠統(tǒng)規(guī)定被認為是一種有意的安排，有學(xué)者解釋說：關(guān)于補償標(biāo)準(zhǔn)，“憲法沒有做出規(guī)定，主要是要把這個問題留給物權(quán)法解決，憲法不可能規(guī)定得過于詳細，它只能規(guī)定基本的原則，而由物權(quán)法來具體化。”[１６]那么，現(xiàn)在的物權(quán)法（草案）是怎么具體化征收補償標(biāo)準(zhǔn)的呢？草案的規(guī)定是：征收“應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補償；
沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補償。”這顯然是一個不能令人滿意的規(guī)定。

　　首先，“合理補償”的含義很容易被解釋為不充分補償——不充分，但是合理；
在國際社會上，“合理補償”更是等同于“適當(dāng)補償”，是與“充分補償”是相對立的。在采用“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)已成為一種國際趨勢的情況下，如果我們的物權(quán)法將“不充分補償”作為一個一般的補償標(biāo)準(zhǔn)，顯然是不恰當(dāng)。

　　其次，有學(xué)者將“合理補償”解釋為“充分補償”，這是一個善意的解釋；
但是，如果將來物權(quán)法真的是規(guī)定“合理補償”，我猜想法條中的“合理補償”一定會淪為實踐中的“不充分補償”。一是因為從字面上“合理補償”太容易解釋成“適當(dāng)補償”了，二是因為“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府”太容易傾向于將補償確定為“適當(dāng)?shù)难a償”了。果真如此，為什么不直接在物權(quán)法中寫上“充分補償”呢？

　　再次，如果物權(quán)法的起草者們真的不希望給予“充分補償”，那么，我們是否準(zhǔn)備在征收補償標(biāo)準(zhǔn)上再次實施對外國人的“超國民待遇”呢？如前所述，在缺少國內(nèi)法明確規(guī)定的情況下，我國政府已通過雙邊投資協(xié)定在事實上承諾外國政府，在對外國投資實施征收使將給予充分補償；
如今，如果物權(quán)法拒絕“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)，那會是一個什么樣的后果呢？一方面，外國人的待遇標(biāo)準(zhǔn)是不能降低的，即使物權(quán)法的規(guī)定與我們對外簽署的協(xié)定的規(guī)定不一致，我國政府也不能以此為由而不履行其條約義務(wù)；
[１７]另一方面，我國的單位和個人的財產(chǎn)在被征收時，卻不能得到充分的補償。這也是不符合社會主義市場經(jīng)濟體制和國際慣例的。

　　最后，從立法技術(shù)上看，目前的物權(quán)法（草案）的表述也是值得商榷的。通常的立法表述是：先確立一般規(guī)則，再允許特別法律規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)則的適用。而現(xiàn)草案的規(guī)定則是顛倒的：沒有特別規(guī)定時，適用一般原則。這種表述的不同有什么實質(zhì)意義嗎？有的。前一種表述在期待一般規(guī)則的適用，在限制特別規(guī)則的空間；
而后一種表述則在強調(diào)特別規(guī)則的適用，在鼓勵特別規(guī)則的創(chuàng)設(shè)。

　　基于上述理由，我認為，物權(quán)法在征收補償標(biāo)準(zhǔn)方面應(yīng)該內(nèi)外一致，而且一致到“充分補償”的標(biāo)準(zhǔn)上�？煽紤]將物權(quán)法（草案）中的規(guī)定改為：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)。征收應(yīng)按照被征收的不動產(chǎn)或動產(chǎn)的公平市場價值給予補償；
法律另有規(guī)定的，按規(guī)定給予補償。”

　　對這一表述需要說明的是：第一，鑒于征收與征用在財產(chǎn)的處置及補償?shù)确矫娲嬖谥T多不同，因此在物權(quán)法中應(yīng)該對征收與征用分別規(guī)定；
第二，鑒于“國家”二字經(jīng)常被濫用，所以建議將“草案”中“國家規(guī)定”改為“法律另有規(guī)定”；
第三，由于一般的補償標(biāo)準(zhǔn)是按“公平市場價值”給予補償，所以，對如何確定“公平市場價值”還需要在物權(quán)法中，或者在未來的司法解釋中做出程序性規(guī)定；
第四，以“充分補償”作為一般補償標(biāo)準(zhǔn)，并不排除在特殊情況下適用其他的補償標(biāo)準(zhǔn)。[１８]如果對于土地等特殊財產(chǎn)的征用難以適用“充分補償”標(biāo)準(zhǔn)，可以通過制訂特別法律的方式加以解決。

　　總之，在確定征收補償標(biāo)準(zhǔn)時，要堅持對內(nèi)補償與對外補償?shù)囊恢滦�，要保證國內(nèi)立法與對外簽署的條約的一致性，并應(yīng)盡可能將相關(guān)權(quán)力集中于中央政府，以最大可能地消除補償標(biāo)準(zhǔn)被任意解釋的空間。

　　Abstract

　　Expropriation and compensation is not only an important issue in property law, but also an issue in international law. In drafting our property law, we have to put in consideration international practice and our commitments to other countries. There do exist international law regarding expropriation and compensation. The binding of international agreements is definite, while the binding of customary international law is subject the will of the country concerned. The existing laws of China in fact keep silent on compensation criteria; however, in the BITs we concluded with other countries, a “full compensation” criterion has been accepted. The “reasonable compensation” criterion presently used in the Property Law (draft) is not so reasonable, and it is suggested that an approach of “taking full compensation as general principle and taking special compensation as subordinate criterion” should be adopted.

　　Key words: property law; Expropriation; compensation criteria

　　原載于《時代法學(xué)》2007年第一期

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　　[１]參見張千帆：《“公共利益”與“合理補償”的憲法解釋》，《南方周末》2005年8月11日。

　　[２] 參見[美]Andreas F. Lowenfeld, International Economic Law, Oxford University Press, 2002, p397-p403.

　　[３]以上3個案例均引自Ralph H. Folsom 等編著的International Business　Transactions, West Publishing Co., 1991, p899。

　　[４]參見曾華群：《外資征收及其補償標(biāo)準(zhǔn)：歷史的分野與現(xiàn)實的挑戰(zhàn)》，載于陳安主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》（第13卷第1期），北京大學(xué)出版社2006年版，第60頁。

　　[５] 見拙作《國際經(jīng)濟法概要》，清華大學(xué)出版社2003年版，第352頁。

　　[６] 美國雙邊投資協(xié)定范本（U.S. Model Bilateral Investment Treaty ）由負責(zé)雙邊投資協(xié)定談判的美國貿(mào)易代表辦公室和國務(wù)院會同其他政府部門共同擬訂，作為投資協(xié)議談判的范本。現(xiàn)行范本是2004年擬訂的。全文請見http://www.ustr.gov/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/Section_Index.html。

　　[７] 見加拿大投資協(xié)定范本（Agreement between Canada and ------ for the Promotion and Protection of Investment）第13條。

　　[８] 同注4，第59頁。

　　[９] 也有學(xué)者認為，無論是“適當(dāng)補償標(biāo)準(zhǔn)”還是“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”均不能構(gòu)成習(xí)慣國際法，參見孟國碧：《國有化或征收及其補償理論與實踐的晚近發(fā)展》，《經(jīng)濟與法》2005年第1期。其立論的基礎(chǔ)大概是不承認特別國際習(xí)慣法的存在。

　　[１０]一項一般的國際習(xí)慣法規(guī)則不能對抗明確反對這一規(guī)則的國家，而非一般國際習(xí)慣法規(guī)則只約束明確接受這一規(guī)則的國家。參見[英]詹寧斯、瓦茨：《奧本海國際法》第一卷第一分冊，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第18頁。

　　[１１] 例如，根據(jù)中美兩國政府于1979年簽訂的關(guān)于解決資產(chǎn)問題的協(xié)定，我國政府承諾向美方支付8050萬美元，約相當(dāng)于被征收的美國投資者的財產(chǎn)的當(dāng)時價值的41%。參見劉恒：《跨國公司對外直接投資的國有化風(fēng)險及其防范》，《中山大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）1996年第6期。

　　[１２] 參見單文華：《國有化補償理論與實踐的發(fā)展及中國的對策》，《政治與法律》1995年第4期。

　　[１３] 有學(xué)者批評我國外資法規(guī)定的“相應(yīng)補償”標(biāo)準(zhǔn)“過于抽象，因此有悖WTO透明度原則的要求”，見陳麗華：《論對外資國有化的補償標(biāo)準(zhǔn)》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2003年第4期�！跋鄳�(yīng)補償”標(biāo)準(zhǔn)是過于模糊，但說它違背了WTO的規(guī)定，卻是夸大了WTO的管轄范圍。

　　[１４] 參見徐崇利：《外資征收中的補償額估算》，載于陳安主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》（第13卷第1期），北京大學(xué)出版社2006年版，第102頁。

　　[１５] 原文是：(a) be paid without delay; (b) be equivalent to the fair market value of the expropriated investment immediately before the expropriation took place (“the date of expropriation”); (c) not reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier; and (d) be fully realizable and freely transferable。

　　[１６] 王利明：《征收征用與私有財產(chǎn)權(quán)的保護》，《中國民商法律網(wǎng)》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23378，20060805。

　　[１７] 《維也納條約法公約》第27條規(guī)定：“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”。

　　[１８] 關(guān)于其他可考慮的補償標(biāo)準(zhǔn)，可參見黃建水：《國家征收征用補償制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)探析》，《學(xué)習(xí)論壇》第22卷第5期（2006年5月）。

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