楊在新：廣東佛山南海土地預征案的法律辯駁書

　　佛山南海區(qū)鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)預征土地一案，由于雙方的對峙，造成了嚴重的沖突，在社會上引起了強烈的反響，根據(jù)有關人士遞送的材料，發(fā)表如下法律意見：

　　1、南海區(qū)（當時為南海鎮(zhèn)）將鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)納入縣城規(guī)劃的行為是否合法。根據(jù)當時生效的《中華人民共和國土地管理法》（1988年）第十條的規(guī)定“各級人民政府編制土地利用總體規(guī)劃，地方人民政府的土地利用總體規(guī)劃經(jīng)上級人民政府批準執(zhí)行�！蹦虾�區(qū)的城市規(guī)劃必須取得其上級人民政府，即佛山市人民政府的批準。根基現(xiàn)有的資料，我們沒有看到相關批準性文件，所以規(guī)劃是否合理有待論證，并且不論縣城規(guī)劃是否合法，對于土地征用的問題是否為法定性無必然聯(lián)系。

　　2、關于1992年鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預征土地原則協(xié)議中“預征”的法律性質(zhì)。土地預征是政府及其相關的職能部門，根據(jù)土地利用規(guī)劃和城市建設的需要，與集體土地所有者簽訂征地補償協(xié)議，支付一定比例的補償費用的行為。土地預征不是批準征用，國家建設需要用地時。仍然需要按法定的程序批準后，方可使用土地。其最初有據(jù)可查的法律性文件是 《廣東省征地管理規(guī)定》（粵府＜１９９３＞９４號）第十三條的規(guī)定“為有利于建設規(guī)劃的實施和合理利用土地資源，市、縣人民政府可對經(jīng)依法批準的開發(fā)區(qū)和城鎮(zhèn)建設規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村集體土地實行預征，提前實施規(guī)劃利用控制。

　　市、縣預征土地，應按征地審批權限逐級上報審批并向省國土廳備案，經(jīng)預征的土地，在建設需要使用時，按國家和省有關國家建設用地和國有土地使用權出讓的審批權限和程序報批。在土地投入開發(fā)建設前，屬農(nóng)用土地的，應繼續(xù)用于農(nóng)業(yè)�！蹦敲矗�當時那南海區(qū)與三山管理區(qū)簽訂的這么大批的土地預征協(xié)議是否有法律依據(jù)是不存在的。即使是根據(jù)《廣東省征地管理規(guī)定》（粵府＜１９９３＞９４號）的規(guī)定，“市、縣預征土地，應按征地審批權限逐級上報審批并向省國土廳備案”。征地權限的規(guī)定參見《中華人民共和國土地管理法（88年）》第二十五條規(guī)定　國家建設征用耕地一千畝以上，其他土地二千畝以上的，由國務院批準。

　　征用省 、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)的土地，由省、自治區(qū)人民政府批準；
征用耕地三畝以下，其他土地十畝以下的，由縣級人民政府批準；
省轄市、自治州人民政府的批準權限，由省、自治區(qū)人民代表大會常務委員會決定。一九九一年七月三十日廣東省第七屆人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過修正的《廣東省土地管理實施辦法》第十三條對此作了詳細的規(guī)定：“各級人民政府應嚴格執(zhí)行年度土地利用計劃，非農(nóng)業(yè)使用耕地要控制在年度非農(nóng)業(yè)建設使用耕地控制指標內(nèi)。征用土地或劃撥、出讓土地使用權以及農(nóng)業(yè)用地改為非農(nóng)業(yè)用地的審批權限：縣級人民政府批準耕地（含水田、菜地、旱地、園地、魚塘。下同）三畝以下，其他土地十畝以下。但市人民政府所在地的城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地除外。省轄市人民政府批準耕地五十畝以下，其他土地一百畝以下。廣州市、深圳市人民政府批準耕地五百畝以下，其他土地一千畝以下。經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)的耕地一千畝以下，其他土地二千畝以下，由所在地的市人民政府批準。經(jīng)國務院批準的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)范圍內(nèi)的耕地一百畝以下，其他土地二百畝以下，由所在地的市人民政府批準。各級人民政府批準各類土地總和，每宗不得超過上述各款中“其他土地”的最高限額。

　　超過以上限額的，按審批權限報上一級人民政府審核、批準�！庇纱丝梢姡悍�律、法規(guī)對于土地征用的權限的規(guī)定是非常嚴格的，對于預征參照征用的審批權限，那么1992年所簽訂的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預征土地原則協(xié)議”中“預征”的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)現(xiàn)有土地總面積12.42平方公里（包河涌水面），折合18622畝”這么大一批土地是只有國務院才有權審批的。且根據(jù)廣東省國土廳粵地政[1997]139號《關于南海市早期統(tǒng)征三山港區(qū)土地作倉儲、商住用地的批復》中關于同意其統(tǒng)征（預征）補辦手續(xù)的批復中，可以得知，南海區(qū)在預征土地是沒有辦理相關的手續(xù)。然其批復的法律效力也有待認證。因為批復同意補辦手續(xù)的土地面積和1992年南海區(qū)與三山管理區(qū)簽訂的協(xié)議中規(guī)定的土地面積有較大出入。廣東省征地管理規(guī)定（粵府＜１９９３＞９４號）第十條同時也規(guī)定：“各級人民政府應嚴格執(zhí)行國家和省的有關法律、法規(guī)、建立集體討論、民主決策、政府領導成員專人負責的征地審批制度，不得多頭審批。

各級人民政府征用土地的審批權限，按《廣東省土地管理實施辦法》第十三條規(guī)定執(zhí)行，不得越權批地，不得擅自將審批權下放給下一級人民政府及人民政府的派出機構(gòu)（包括開發(fā)區(qū)管委會）�！�

　　3、1998年 “關于調(diào)整征用土地和留用地的協(xié)議”是否合法。廣東省辦公廳于1995年6月28日發(fā)文，明文規(guī)定不得搞土地預征，（見《廣東省政府辦公廳關于停止土地預征的通知》〈１９９５年６月２８日粵府辦〔１９９５〕６８號〉）中共中央、國務院《關于做好１９９５年農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》（中發(fā)〔１９９５〕６號）已明確提出，今后不準搞土地預征。省人民政府意見，全省各地今后一律不得再搞預征土地。對已經(jīng)預征的土地，未按國家和省有關法律、法規(guī)規(guī)定辦理建設用地批準手續(xù)的，按如下辦法處理：

　　一、凡未填（挖）土的，一律不得填（挖）土和投入建設，繼續(xù)由農(nóng)民耕種；
已經(jīng)填（挖）土尚未有建設項目的，應組織復耕，不得撂荒閑置。

　　二、已經(jīng)簽訂預征土地協(xié)議并付了部分補償費的，應按協(xié)議商定的期限、數(shù)額予以兌現(xiàn)；
暫無能力支付尚欠的補償費的，應取得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織同意延期支付或按欠支部分的比例退還土地。

　　三、簽了協(xié)議而未付補償款的，應盡快與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織協(xié)商，取消協(xié)議。四、各市、縣人民政府應組織有關部門對當?shù)仡A征土地情況進行一次檢查，并在今年內(nèi)作出處理。各市人民政府對預征土地的檢查和處理情況于年底前向省人民政府作一書面報告。省國土廳要加強對此項工作的檢查監(jiān)督。但當時還在生效的《中華人民共和國土地管理法（88年）》第二十五條、第二十六條的仍然規(guī)定：“國家建設征用耕地一千畝以上，其他土地二千畝以上的，由國務院批準。”“一個建設項目需要使用的土地，應當根據(jù)總體設計一次申請批準，不得化整為零。分期建設的項目，應當分期征地，不得先征待用�！睋�(jù)此可知，南海區(qū)的預征土地行為是違反土地管理法規(guī)定的，由于其違反“土地管理法”的強制性規(guī)定，所以其與三山管理區(qū)在1992年所簽訂的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預征土地原則協(xié)議”預征是無效的。由于協(xié)議的無效，該土地的所有權沒有發(fā)生改變，其所有權仍由三山管理區(qū)集體所有。

　　4、關于以后土地再行征用是適用法律的問題。土地預征不是批準征用，國家建設需要用地時。仍然需要按法定的程序批準后，方可使用土地。并且此時應該依據(jù)征用當時的法律、法規(guī)來執(zhí)行，而不能僅僅根據(jù)以前簽訂的預征土地的合同和當時的法律來給與補償。因此，在今日南海區(qū)征用土地的行為應該按照中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議于２００４年８月２８日修訂的《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定履行相關的手續(xù)、對農(nóng)民進行合理的補償后再行開發(fā)。

　　5、關于近日發(fā)生的沖突（1）根據(jù)《中華人民共和國土地管理法（88年）》第十三條和２００４年８月２８日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國土地管理法》第十六條的規(guī)定“土地所有權和使用權爭議，由當事人協(xié)商解決；
協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；
個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權和使用權爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。”南海區(qū)人民政府與2005年5月31日對該土地所做強行填土，破壞土地上的農(nóng)作物的行為違反上述法律規(guī)定，希望南海區(qū)政府能夠及時糾正這種行為，依法行政。（2）《中華人民共和國土地管理法（04年修訂）》第七十八條規(guī)定：“無權批準征收、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準占用、征收土地的，其批準文件無效，對非法批準征收、使用土地的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。非法批準、使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準征收、使用土地，對當事人造成損失的，依法應當承擔賠償責任。”（3）《中華人民共和國土地管理法(1988年)》第四十八條也規(guī)定“無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，批準文件無效，對非法批準占用土地的單位主管人員或者個人由其所在單位或者上級機關給予行政處分；
收受賄賂的，依照《刑法》有關規(guī)定追究刑事責任。非法批準占用的土地按照非法占用土地處理�！保�4）根據(jù)《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》國發(fā)[2004]28號的規(guī)定，不管是預征還是征地行為都要遵守如下規(guī)定（整理的稿詳查該決定）：

　　第一、嚴格依照法定權限審批土地，

　　第二、嚴格執(zhí)行占用耕地補償制度。

　　第三、嚴格依法查處違反土地管理法律法規(guī)的行為。

第四、從嚴從緊控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的總量和速度第五、嚴格保護基本農(nóng)田。第六、完善征地補償和安置制度第七、完善征地補償辦法第八、妥善安置被征地農(nóng)民 第九、健全征地程序第十、加強對征地實施過程監(jiān)管第十一、嚴禁閑置土地�！�

　　（5）根據(jù)《國務院批轉(zhuǎn)國家土地管理局關于部分地方政府越權批地情況報告的通知》（1990年1月10日國發(fā)〔1990〕8號）各地越權審批土地的違法行為相當嚴重，依法應當嚴厲查處。

　　6、關于補償款的問題 基于上述的分析，我認為1992年“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預征土地原則協(xié)議”以及1998年相關幾方簽訂的“關于調(diào)整征用土地和留用地的協(xié)議”本身性質(zhì)就是違法的，所以其中規(guī)定的關于補償?shù)臈l款及數(shù)目是否合法，在此不發(fā)表意見。“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策。各級人民政府應當采取措施，全面規(guī)劃，嚴格管理，保護、開發(fā)土地資源，制止非法占用土地的行為”作為土地管理的基本原則，在歷次的土地管理法，及其修訂稿和實施細則中都有明確的規(guī)定，我認為南海區(qū)政府的做法卻恰恰是在規(guī)避有關法律的規(guī)定，無視了農(nóng)民的合法權利和法律的基本精神。

　　三山管理區(qū)的村民對待此糾紛不要采取過激的行動，應該通過法律的途徑來維護自己的合法權益，可以依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定對南海區(qū)政府提起行政訴訟，確認1992年所簽訂的“鳳鳴鎮(zhèn)三山管理區(qū)劃為城區(qū)預征土地原則協(xié)議”及其以后所簽訂的協(xié)議是無效的。

　　7、本案并沒有經(jīng)過司法機關的裁判且行政機關沒有強制執(zhí)行的權力本案的“預征”土的糾紛，就是土地的所有權及使用權是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移的法律問題，也就是土地所有權及使用權的糾紛問題，應當經(jīng)過行政機關或者司法機關的裁決才能發(fā)生法律效力，只有依據(jù)發(fā)生效力的法律文書才能強制執(zhí)行，也只有人民法院才能具有強制執(zhí)行的權力，其他行政機關只有部分裁決權，法律并沒有斌予其強制執(zhí)行的權力。

　　綜上所述，廣東佛山市南海區(qū)政府的有關部門認為其征地合法之說是無稽之談，是蒙騙村民之舉，其本身已經(jīng)嚴重違法卻還掛法律的名譽利用公權力，糾集社會暴力對農(nóng)民進行打壓，其本身就是越權行為及侵權行為，依法必須停止及賠償申訴人的相關經(jīng)濟損失，但政府部門卻蠻不講理講法，采取霸道行徑，動用人民斌于其的公權力，不作為人民服務的勾當，反而侵害人民的利益，是明目張膽的流氓及暴徒行為。

　　作者：中華人民共和國義務法律工作者

　　2005年8月17日于北京

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