黎楚文：對最高院介入許霆案的三重期待

　　據(jù)悉許霆案將由廣州中院逐級請示最高人民法院，近期就會有結(jié)果，作為納稅人，筆者期待著最高人民法院在這個案件中的表現(xiàn)。廣州中院的法官因直接面對公眾和媒體而在許霆案中遭受了太多的指責，但仔細思量，從某種意義上來說，這起所謂的疑難案件是遠在京城的最高人民法院制造的。許多學者指責法官在這個案件中機械地適用法律，是算數(shù)司法，但在刑事審判中法官并沒有太大的裁量權。我國九七年刑法采納了現(xiàn)代文明國家的普遍做法，在該法第三條規(guī)定了罪刑法定原則，該條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；
法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”由于立法者的疏忽或確實無法預見，對刑法制定后發(fā)生的一些極具社會危害性且應當施以刑罰的行為，刑法可能沒有相應規(guī)定，而根據(jù)罪行法定原則，法官不能運用類推、目的性擴張等方法填補刑法的這些漏洞，只能放任行為人逍遙法外。日本曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案件：一個獵戶獵殺了一只野生的貉，動物學家認為貉與狐貍屬一種動物，都很珍貴，但日本狩獵法中僅規(guī)定獵殺狐貍構(gòu)成犯罪，一審、二審法院判獵戶有罪，被告上訴到日本大審院，大審院撤銷原判，改判被告無罪。其理由為：狩獵法僅書“貍字”，罰及信“貍”與“貉”有別之人，即欠公道。依照這種判案邏輯，如果因立法者的疏忽，在法條中僅明確規(guī)定獵殺東北虎是犯罪，而對獵殺華南虎是否構(gòu)成犯罪沒有規(guī)定，如果有人獵殺了華南虎，那就只能宣判無罪。這在一般人看來簡直不可思議，依照罪刑法定原則所為的司法判決未免太過機械，有放縱犯罪之嫌，但是如果不實施罪刑法定原則，允許法官在事關被告人自由和生命的刑事審判中靈活變通，必然會發(fā)生國家權力披著合法的外衣侵害不受國家權力歡迎公民的人權的危險，在中國這個具有幾千年專制傳統(tǒng)的國家里，這種危險尤其值得警惕。兩害相權取其輕，刑法確立罪刑法定原則不能不說是我國法治的一大進步。如果在刑事司法中法官能夠嚴格遵循罪刑法定原則，成為法律條文的奴隸，在適用法律時做一個沒有任何自己主觀判斷的自動售貨機，誠如賀衛(wèi)方教授所說，乃是國家大幸。物極必反，這種19世紀發(fā)展起來的成文法至上和機械適用法律的做法在20世紀就遭到了學界和司法界的揚棄，即使在成文法系國家的民商事審判中，法官也早已不再是法律的自動售貨機的形象，而是常常進行所謂的法官造法。在刑事司法中，法官雖然不能為不利于被告的類推或?qū)Ψ�條進行目的性擴張，但理論界普遍認為法官可以作出對被告有利的類推或?qū)Ψ�條進行目的性限縮。例如，最高院曾出臺一個司法解釋，認定盜竊金融機構(gòu)的辦公用品不屬于刑法264條的盜竊金融機構(gòu)，限縮了刑法264條過分寬泛的文意。龍衛(wèi)球教授也主張，許案中的法官應采用“目的性限縮”的方法，真的可以嗎？刑法第三條的前半句為“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處罰”，司法實踐必須遵守法律，學術界的說法只能參考，根據(jù)刑法第三條前半句的文意，在中國大陸法官似乎也不能進行所謂的目的性限縮。不過我國刑法也未堅持絕對的罪刑法定原則，“情節(jié)嚴重、數(shù)額較大”等不確定的法律概念被立法者在刑法中廣泛使用，其目的就在于賦予法官因地制宜、順時而變的裁量權，避免司法僵化，阻礙社會發(fā)展。具體到許霆案，刑法264條的原文是：盜竊數(shù)額較大或多次盜竊者處三年以下有期徒刑，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑。盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大者，處無期徒刑或死刑。這里的較大、巨大、嚴重、特別嚴重都是極富彈性的詞，給法官很大的裁量空間。如果最高院在認定什么是特別巨大這一問題上能夠無為而治，而不是在現(xiàn)行刑法出臺后的第二年即1998年就出臺一個盜竊10萬元以上為數(shù)額特別巨大的司法解釋，許霆案根本不可能成為一個疑難案件。這一近十年前制定的司法解釋令審理許霆案的法官陷入一種兩難境界，如果嚴格適用這個司法解釋，判決將很難為公眾所接受，如果不適用這個司法解釋，可能會被認為是錯案而受到處分，許案的法官選擇了前者。事實上他們的選擇頗符合官場邏輯，林副主席不就曾說過“對毛主席的指示，理解的要執(zhí)行，不理解的也要執(zhí)行，要在執(zhí)行中加深理解�！痹S案法官失策的地方是沒有當即立斷地將此案逐級向上請示，但對這些一年辦上百件案子的法官來說，又怎能料到許案判決會引起軒然大波。1999年揚州中院審理過一個類似的案件，一對兄弟通過網(wǎng)絡“盜竊”了銀行26萬元，結(jié)果老二被處死刑，老大因揭發(fā)老二其他罪行有功被判無期徒刑，當筆者在課堂上給學生講到這個案例時，“啊！死刑！”課堂上一片驚呼，大家很難理解為什么盜竊了銀行20多萬就幾乎被滅門。許霆案被媒體關注其實有一定的偶然性，法官也許會埋怨自己運氣不好，不該生活在媒體業(yè)發(fā)達的廣州和如今這互聯(lián)網(wǎng)時代。不管怎樣，我們不能對許案的法官們過多指責，畢竟違反具有法律效力的司法解釋要背負太大的風險，他們也是身不由己。法官也是人，也有人的弱點，我們也應當為法官的弱點流點溫情的眼淚。其實在這個案件中，更應受到指責的是最高人民法院。如果立法者的本意是讓法官在認定數(shù)額特別巨大上自由裁量，最高院出臺這個限制法官裁量的司法解釋是否合法。當然我們知道有些法官機械的時候夠機械，靈活的時候也夠靈活，以至于只要上面沒有明確規(guī)定都在他胡亂裁量范圍內(nèi)，從這個意義上，最高院出臺這個定量標準確實可以限制陳瑞華教授所說的法官在量刑方面幾乎不受限制的裁量權，防止腐敗法官放縱罪犯，但最高院相關負責人是否想到過這種近乎一刀切式的解釋在我國這個幅員遼闊的國家其負面作用可能比其正面作用更大。退一步講，即使最高院出臺這個司法解釋有其合理性，但十年過去了，中國社會發(fā)生巨大變化，而這個司法解釋竟然未有一點修正，在這一點上，最高院恐怕難辭其咎 。希望最高院在今后的工作中盡量謹慎一點，少發(fā)布這種整齊劃一的條文式司法解釋，多發(fā)布針對個案的判例來指導司法實踐。如果做不到這一點，至少應當及時地修改所發(fā)布的司法解釋。這是筆者的第一重期待。

　　法院判決書說理不充分是我國司法界存在的一大問題。當醫(yī)生要求病人做一項昂貴的檢查而不做出充分的說明時，即使這項檢查確屬必要，病人也難免滿腹狐疑，會對醫(yī)生產(chǎn)生不信任感。與此相同，法院判決書不說理所引發(fā)的后果就是會動搖司法權威，不信任司法的群眾將會尋找非官方的途徑解決他們的沖突，長此以往，難免會引發(fā)暴力沖突，造成社會不穩(wěn)定。假設宋朝有公正的司法，林沖等人也不會到梁山造反。但法官做到公正裁判還不夠，還要用具有說服力的判決書讓當事人感到他得到了公正對待，否則若當事人心里想不通，輕則上吊自殺，重則如一些媒體披露過的綁上炸藥包與法官同歸于盡。因此好法官的專業(yè)素質(zhì)體現(xiàn)在既能在眾說紛紜的疑難案件中敏銳地發(fā)現(xiàn)合理的解決方案，知道如何裁判能增加當事人及社會的福利，又能言簡意駭而不敷衍了事地說出這樣做的道理何在，讓當事人信服。法官每年辦上百起案件，并不是在每件案子中都要充分說理。依照曾任職于美國最高法院的卡多佐法官的話來說，許多法官對自身職責的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩相對比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則。但卡多佐法官接著寫道，沒有一個富有生機的法律制度可以通過這樣一個過程得以演進，也沒有一個名副其實的高級法院的法官——只要還配得上他的職務——會如此狹隘地看待他的作用。正是在色彩不相配時，正是在看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴肅法官的工作才剛剛開始。在成文法系國家，正是在法條有多種不同理解、法條相互有沖突、裁判的合法性與合理性相矛盾時，嚴肅法官的工作才剛剛開始。

許霆案是一起需要嚴肅法官解決的疑難案件，它所牽涉到的問題有：ATM機可否被視作銀行的電子代理人？許霆的行為應定性為詐騙還是盜竊？如果定性為盜竊，那么許的盜竊行為到底是一般的盜竊還是盜竊金融機構(gòu)？如果是盜竊金融機構(gòu)，在法定刑只有死刑或無期徒刑兩種時，法官能否考慮本案的特殊情形，不嚴格適用法律規(guī)則？這些都是計算機犯罪、法哲學領域中一言難盡的法律難題。可惜的是，許案原審法官顯然不夠嚴肅，或者態(tài)度雖嚴肅，能力卻不夠，將這個本來堪稱疑難的案件機械地處理了。在許霆案重審中，廣州中院的法官不得不嚴肅起來，要將許案請示最高院，我們有理由相信，最高法院的法官能夠在所有自己審判的案件和請示到他們那里的案件中充分的說理，遺憾的是，最高院在這方面的歷史記錄并不好。試舉一例發(fā)表在最高院公報上的最高院批復，該批復寫到：“遼寧省高級人民法院：你院《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關系，是否構(gòu)成強奸罪問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：
行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；
行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。

此復”。這一批復的問題在于僅有觀點，而沒有任何關于觀點的論據(jù)和論證。這與美國最高法院法官為一個問題引經(jīng)據(jù)典、洋洋灑灑進行論證的風格形成鮮明對比。由于司法行政化，也由于我國立法法和人民法院組織法沒有規(guī)定最高院以外的法院有法律解釋權，我國的下級法院經(jīng)常就疑難案件向上級法院請示。既然制度給最高院如此大的權力，最高院就應當負起相應的責任。前最高法院院長肖揚多次強調(diào)判決書要說理，但如果最高院的法官都不說理或說不透徹，又怎能指望下級法院的法官說理。希望最高院能從許霆案開始充分說理，讓人們覺得最高院法官的素質(zhì)能配得上他們的職務。當然治本之策還在于最高院要推動相關立法的完善，明確承認各級法院都有法律解釋權，這樣下級法院在判決書中才能名正言順的說理，否則你一方面不允許下級法院對法律問題作判斷，另一方面又要它說出作判斷的理由，豈非悖論。這是筆者對最高院介入許霆案的第二重期待。

　　中國古代民諺有打官司要“過得了官場、過得了鄉(xiāng)場”的說法。從古至今，中國司法與民間輿論互動的現(xiàn)象非常突出。最高院就強調(diào)對審判的輿論監(jiān)督，案件處理的結(jié)果要以人民滿意為衡量的尺度，幾年前的沈陽劉涌案就因輿論壓力而導致最高院再審，并在再審中判處劉涌死刑立即執(zhí)行。許多時候，我國司法存在的問題不是公眾與司法互動的不夠，而是不具專業(yè)知識、不甚了解相關法律和事實、易受操縱和不夠理性的公眾盲目地發(fā)表意見。水能載舟亦能覆舟，民眾個體的力量如同汪洋里的一滴水，微不足道，但若民眾的聲音因某種機緣匯集在一起，則成為任何當政者都不敢小視的強大力量，當然更足以使不能完全獨立于政治的法官面臨巨大的壓力。就許案來說，筆者也天然地同情許霆，也希望最高院的決定能夠同時契合法律與情理，但是筆者更希望看到的是最高院的法官認真地調(diào)研、縝密的思考，在理性的基礎上做出決定，如果經(jīng)調(diào)研表明確實應當重判許霆，也不能為討好民意而違背正義。不應先根據(jù)政治壓力定下調(diào)子，再強詞奪理，甚至連強詞奪理也省了，干脆擺出一副權威的樣子，滿口我們認為，而不說明為什么這么認為。法官既不應做官僚的侍者也不應做民意的奴仆，法官應當引導和說服民眾而不應討好民眾。這是筆者對最高法院介入許霆案的第三重期待。

　　2008年3月19日于湖大樂山居

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