張靜：“利益政治秩序”中土地使用規(guī)則的不確定

　　我覺(jué)得這些法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家都對(duì)問(wèn)題的解決提供了一些非常重要的知識(shí)，在這些知識(shí)里面最重要的是關(guān)于產(chǎn)權(quán)，以及利益的博弈。但是，我覺(jué)得這些解釋都只解釋了問(wèn)題的一部分而不是全部。要想合理解釋這個(gè)現(xiàn)象，我們應(yīng)該離開(kāi)法律本身的視角（法學(xué)家的解釋?zhuān)┖筒糠值仉x開(kāi)效率的視角（經(jīng)濟(jì)學(xué)家的視角），而要去考慮它的社會(huì)因素和政治因素，因?yàn)閹缀跞魏我淮我?guī)則的改變都涉及到要重新界定利益的正當(dāng)性，涉及到利益相關(guān)者的利益是否會(huì)受到法律保護(hù)的問(wèn)題，因此我特別同意一種觀點(diǎn)就是產(chǎn)權(quán)是由政治權(quán)力決定的。我們發(fā)現(xiàn)只要存在著可供選擇的機(jī)會(huì)，利益相關(guān)者就會(huì)競(jìng)爭(zhēng)以使規(guī)則變得對(duì)自己有利，但有時(shí)候并不是因?yàn)樾�率的因素使他們這樣行動(dòng)，而是單純的對(duì)財(cái)富的追求，這就說(shuō)明地權(quán)的變化不一定完全符合經(jīng)濟(jì)效率的原則，也不一定支持規(guī)則的穩(wěn)定。地權(quán)的變化是在除了經(jīng)濟(jì)的、法律的因素之外的其他因素的影響下共同起作用的，下面我就從四個(gè)案例來(lái)說(shuō)明這些因素。

　　案例一：國(guó)家政策的因素。

　　有一個(gè)石姓農(nóng)民承包了3000畝黃沙地，他和地方政府簽訂合同在這塊地上種樹(shù)綠化，以后收益二八分成，鄉(xiāng)政府為二、他為八。收益主要是成材的樹(shù)木，他有權(quán)利把這些樹(shù)木伐掉之后拿到市場(chǎng)上去賣(mài)。簽訂合同之后，他變賣(mài)財(cái)產(chǎn)并吸引農(nóng)民入股，就開(kāi)始種樹(shù)。當(dāng)時(shí)國(guó)家支持綠化，因此地方政府也很積極地提供幫助。經(jīng)過(guò)幾年的摸索，樹(shù)的成活率越來(lái)越高，他們又承包了幾千畝地。在十多年后，入股的農(nóng)民已經(jīng)達(dá)到好幾百人了。但是當(dāng)他們準(zhǔn)備砍掉一些樹(shù)變現(xiàn)的時(shí)候他們發(fā)現(xiàn)不能砍樹(shù)，縣林業(yè)局不讓他們這么做，因?yàn)樗麄兊臉?shù)不是一般的樹(shù)，而是國(guó)家的治沙林。這樣就使他們十多年的投入化為泡影，和鄉(xiāng)政府的合約也完全被廢除。

　　這個(gè)案例說(shuō)明合同完全可以被國(guó)家權(quán)力改變，換句話話說(shuō)就是國(guó)家政策完全可以改變當(dāng)事人合約的有效性。

　　案例二：村干部決定

　　河北的某縣有三個(gè)村子，以生產(chǎn)栗子為主要的經(jīng)濟(jì)收入，他們分土地也不是按照土地的畝樹(shù)，而是按照栗樹(shù)的產(chǎn)量（因?yàn)橛械臉?shù)老、有的樹(shù)年輕）。當(dāng)時(shí)做過(guò)一次承包，承包期是十年，即到2000年是承包到期。但是不到2000時(shí)，國(guó)家就有政策下來(lái)了，說(shuō)承包期三十年不變。所以根據(jù)國(guó)家政策，他們就不能再調(diào)整了。但是各種意見(jiàn)卻不統(tǒng)一，因此這三個(gè)村子采取了三種方式：一個(gè)是大調(diào)，全部重新分配；
另一個(gè)是不調(diào)，即它采用了國(guó)家的政策；
還有一個(gè)村子是微調(diào)。這個(gè)案例的要害在于在相同的宏觀環(huán)境下，不同的村子采取了不同的調(diào)整方案，這里面突出地顯示了村干部的決定作用。

　　案例三：集體意愿

　　這個(gè)案例發(fā)生在浙江。一個(gè)村子被縣政府征用了600畝土地，根據(jù)國(guó)家政策應(yīng)該每畝補(bǔ)助6萬(wàn)元現(xiàn)金，這樣一來(lái)，這個(gè)村子的每戶(hù)人都會(huì)得到一筆錢(qián)和一塊宅基地。返還的25畝地的地段非常好，農(nóng)民都翹首以待，因?yàn)橹灰�在這地段上有一間房就會(huì)賺錢(qián)。但是后來(lái)他們發(fā)現(xiàn)這塊地并沒(méi)有落到農(nóng)民手里，而是村干部在接到這塊地之后就和縣城管辦做了一筆交易，是城管辦占用20%的門(mén)面去做經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，剩余的約80%由村干部占有，作為回報(bào)，城管辦發(fā)給蓋房手續(xù)，據(jù)說(shuō)還有一部分送給了縣領(lǐng)導(dǎo)做宅基地，農(nóng)民沒(méi)有得到一間。農(nóng)民在知道他們的土地被賣(mài)了以后，就上訪一直到了中紀(jì)委并得到了支持�，F(xiàn)在有關(guān)方面正在討論一個(gè)還地方案，把這塊地還給農(nóng)民。這個(gè)例子就證明村干部的決定被農(nóng)民的集體意愿否定。

　　案例四：當(dāng)事人的約定

　　這個(gè)原則在很多村莊當(dāng)中都被承認(rèn)了，在我去的一個(gè)村子里，舊的班子以書(shū)面的或者非書(shū)面的形式承包給農(nóng)民土地，但是他們（農(nóng)民）沒(méi)有交齊錢(qián)，因此當(dāng)新班子上臺(tái)以后，人們就要求把土地追回。但是當(dāng)新班子去找這些人的時(shí)候，有的人拿出了書(shū)面合約、有的人說(shuō)他們有口頭合約。這些合約說(shuō)因?yàn)楫?dāng)時(shí)國(guó)家需要，村子讓他們種棉花，村子再給一部分補(bǔ)貼，但是村子卻沒(méi)有給補(bǔ)貼，因此就沒(méi)有交后面的承包款了。因?yàn)橛羞@么一個(gè)書(shū)面的或者非書(shū)面的協(xié)定，所以新班子也無(wú)法追回土地，而是說(shuō)重新丈量土地，再續(xù)簽合同。這個(gè)處理方法大家都沒(méi)有什么意見(jiàn)，這個(gè)案例就說(shuō)明在很多地方，個(gè)人之間的和同還是受到廣泛的承認(rèn)的。

　　但是這里面有個(gè)問(wèn)題就是假如合同是少數(shù)人的意見(jiàn)，多數(shù)人都不同意的話，那么這個(gè)合同可能就是非常脆弱的，換句話說(shuō)就是多數(shù)人的意見(jiàn)可能改變少數(shù)人之間的承包合同。比如我們?nèi)サ牧硗庖粋�(gè)村就發(fā)生過(guò)這種情況，一個(gè)村民承包了一片果園，當(dāng)時(shí)的合同是如果承包戶(hù)對(duì)這個(gè)果園進(jìn)行了嫁接，他就可以繼續(xù)承包這片果園。到了合同到期的時(shí)候，果園的收成非常好，很多村民就很不高興了，想把果園收回來(lái)重新包，但是承包戶(hù)希望延包，可是果園一部分嫁接了，一部分沒(méi)有嫁接，那么他究竟應(yīng)不應(yīng)該延包呢？原來(lái)的合同說(shuō)得很不明確，問(wèn)題就產(chǎn)生了，很多農(nóng)民都要求他退回來(lái)，兩邊都給村干部壓力，村干部就給兩邊都做工作，那邊好做就做那邊。后來(lái)承包戶(hù)讓了步，把果園退了回來(lái)，但是在退回來(lái)之前，他把他嫁接的、種的小樹(shù)苗都砍光了。這說(shuō)明規(guī)則并沒(méi)有考慮利益的正當(dāng)性而是允許規(guī)則倒向人數(shù)多的一方。

　　這四個(gè)案例顯示出可能有這樣一些因素影響土地使用規(guī)則的穩(wěn)定：國(guó)家政策、村干部決定、集體意愿和當(dāng)事人的約定。但是這幾個(gè)因素中沒(méi)有一種會(huì)必然地成為決定性的力量，得依據(jù)一些其他因素來(lái)定，一個(gè)是執(zhí)行者的身份。執(zhí)行者的身份非常重要，因?yàn)樗麄兺耆�有能力�?lái)變通土地使用的規(guī)則，其原因就在于相機(jī)決策的權(quán)利在我國(guó)是制度化了的。第二個(gè)因素我認(rèn)為是闡釋的能力，闡釋公共理由的能力，有時(shí)候沒(méi)有這個(gè)能力就會(huì)使自己處于不利的地位。比如我在河北調(diào)查時(shí)就發(fā)現(xiàn)有的村大調(diào)了土地，村干部就說(shuō)如果不調(diào)整土地，每家的土地?cái)?shù)量就不同，但是收的稅卻是一樣的，如果土地不均等，收益不均等，以后收稅就不好收，因此村干部說(shuō)收稅的困難使得他們不得不調(diào)整土地，由于村干部對(duì)這個(gè)理由闡釋得很合理，很多農(nóng)民就支持這個(gè)說(shuō)法。還有的農(nóng)民說(shuō)不應(yīng)該調(diào)整，因?yàn)椴煌５卣{(diào)整，人們就沒(méi)有積極性去投資，因此另外一個(gè)村就認(rèn)為應(yīng)該穩(wěn)定土地政策。從這個(gè)案例可以看出，誰(shuí)擁有闡釋的能力、信息，誰(shuí)就擁有一些權(quán)力，這是一個(gè)要素。另外一個(gè)很重要的要素就是力量的對(duì)比，這既包括權(quán)力，也包括利益相關(guān)者的人數(shù)。我在河北的時(shí)候就發(fā)現(xiàn)縣政法委干部經(jīng)常到村里邊去解決土地糾紛，但是很難解決，因?yàn)椴煌�意�?jiàn)太多，無(wú)論你拿出一個(gè)什么樣的解決方案都會(huì)有人反對(duì)，而且也都還有一定的道理，最后的解決辦法就是每家都派出一個(gè)能主事的人來(lái)投票，根據(jù)投票意見(jiàn)來(lái)決定是否調(diào)地。所以基層干部的決定盡管非常重要，但有時(shí)也要服從利益相關(guān)者的力量對(duì)比。對(duì)國(guó)家政策、個(gè)人約定等等也都仍然存在著一個(gè)再次確定的過(guò)程，因此人們往往通過(guò)一個(gè)試探性的辦法來(lái)看看政策的合法性，其中的力量對(duì)比就可能影響到政策的廢止。比如有一個(gè)農(nóng)民簽了一個(gè)合同是三十年的，但是現(xiàn)在已經(jīng)都很受益了、發(fā)財(cái)了，因此其他村民就不同意了，承包人就上告，法院也認(rèn)定了合同的合法性。但是村民卻不同意，而是強(qiáng)行地奪回了山地并重新分了地，承包人繼續(xù)訴諸法律，但法院息事寧人承認(rèn)了這個(gè)現(xiàn)實(shí)，所以這些案例證明利益正當(dāng)化的過(guò)程、土地法規(guī)的正當(dāng)性問(wèn)題如果沒(méi)有在前期完成，它就不可避免地要轉(zhuǎn)移到執(zhí)行過(guò)程中去。但是這不是一個(gè)法治的過(guò)程，因?yàn)榉ㄖ剖且幌盗幸?guī)則，當(dāng)發(fā)生利益沖突時(shí)，人們用這些規(guī)則來(lái)衡量利益的正當(dāng)性。剛才的例子卻說(shuō)明法律是倒向利益訴求大、力量大、呼聲高的一方，這說(shuō)明我們是在用利益競(jìng)爭(zhēng)行為去選擇規(guī)則，而不是用規(guī)則來(lái)衡量利益是否正當(dāng)。對(duì)于此，我給它起了一個(gè)名字叫利益政治秩序，即以擴(kuò)大自己利益為目的的一種競(jìng)爭(zhēng)行為。因?yàn)檫@種秩序不是以相對(duì)固定的規(guī)則為前提的，因此它要無(wú)休止地進(jìn)行下去，這就是法治秩序和利益政治秩序根本不同的特征。

　　這兩種秩序下人的行為和規(guī)則的關(guān)系是不同的，在法治秩序里面是規(guī)則在先、行為在后，所以人的行為是可以預(yù)期的。當(dāng)然，法治秩序也有利益的競(jìng)爭(zhēng)，但是它把利益政治和法治做了一個(gè)相對(duì)而言的區(qū)分。在法治的前期階段，各方都在積極地使法律有利于自己，這是政治活動(dòng)。但是一旦法律確定下來(lái)，它就成為一個(gè)人人都必須遵守的規(guī)則，這就進(jìn)入了法治秩序，一旦你違法，就會(huì)有一個(gè)專(zhuān)業(yè)化的機(jī)構(gòu)來(lái)裁判。這倒不是說(shuō)法律是僵化的、不變的，而是說(shuō)它的變動(dòng)要回到政治秩序中去，通過(guò)立法的形式修改。

　　政治活動(dòng)的領(lǐng)域有著它自己活動(dòng)的規(guī)則和邏輯，法治的領(lǐng)域也有其規(guī)則和領(lǐng)域，這兩個(gè)領(lǐng)域在結(jié)構(gòu)上的相互區(qū)分是很重要的，是因?yàn)樗鼈儾粦?yīng)該互相干擾對(duì)方，比如我們不可以在法律的執(zhí)行過(guò)程中去影響它的權(quán)威性，反過(guò)來(lái)法律的規(guī)定也不應(yīng)該去影響政治競(jìng)爭(zhēng)的活力，因此它們是有其各自的行為方式，比如政治斗爭(zhēng)主要是解決法律的代表性問(wèn)題，但法治是以確定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量人們行為的正當(dāng)性。這兩種秩序在一個(gè)社會(huì)中都起著重要的作用，但各自的作用是不同的，適當(dāng)?shù)貙?duì)它們做一個(gè)區(qū)分是有利于社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)的。

　　最后，我總結(jié)一下這兩種秩序的特點(diǎn)。（我覺(jué)得在中國(guó)基本的一個(gè)秩序是利益政治秩序，因?yàn)樵谖覀兊陌咐�中反映出�?lái)的都不是以法制的形式來(lái)判斷行為的正當(dāng)性，而是采取政治協(xié)調(diào)。）在利益政治的模式下，規(guī)則是一個(gè)永無(wú)止境的的變動(dòng)過(guò)程中，規(guī)則只能適用一次事件；
但在法治的模式下，締約各方都普遍地適用在利益政治秩序中形成的規(guī)則，各方不能輕易地更改；
在利益政治的模式下，各方可以確定行為的正當(dāng)性，因?yàn)樗麄冏约壕褪且?guī)則的定義者；
但是在法律模式下，相關(guān)者的角色沒(méi)有這么重要，選擇的余地很小，他的作用是在傳播已經(jīng)確立的法律原則；
在利益政治的模式下，規(guī)則不斷地經(jīng)由同意或者是默許而改變，在權(quán)利壟斷的情況下，往往是權(quán)力的產(chǎn)物；
在法治模式下，規(guī)則一經(jīng)確立，法律的衡量模式也是確定的，因而是專(zhuān)業(yè)化的，只有法律專(zhuān)家才有權(quán)對(duì)此作出解釋?zhuān)?br>利益政治模式允許主觀的認(rèn)知差異隨時(shí)影響規(guī)則，并且通過(guò)力量對(duì)比、交易等等作出取舍，因而結(jié)果不能預(yù)見(jiàn)和不具普遍適用性。

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