尹田：法國財(cái)產(chǎn)法對中國物權(quán)法的借鑒意義

　　不少人說，我國物權(quán)理論實(shí)際上是德國物權(quán)理論的翻版。這話只說對了一半。毫無疑問，我國物權(quán)理論深受德國法影響，德國法有關(guān)物權(quán)與債權(quán)的清晰劃分方法以及各種物權(quán)主要制度的設(shè)計(jì)和法理解釋，恨不得搬來就用。但主觀熱情與客觀效果之間總會有大的差距，首要原因恐怕在于學(xué)習(xí)年限不夠。學(xué)習(xí)德國法，早前其實(shí)不是直接向德國人學(xué)習(xí)，而是向解放前的中國學(xué)者以及后來的臺灣地區(qū)同行學(xué)習(xí)，其中夾雜蘇俄以及日本民法深刻影響，而日本民法又潛藏了法國民法的思想，所以我們的知識是綜合多元的，只不過我們自己更以為主要是向德國法借鑒。僅僅是到了上世紀(jì)90年代中期，從合同法開始轉(zhuǎn)向物權(quán)法的深入研究之后，我們才真正發(fā)現(xiàn)我們的理論事實(shí)上與德國民法那一套東西差別甚大，而有關(guān)物權(quán)行為理論的討論，終于徹底暴露出我們在骨子里其實(shí)并不完全接受德國人那種冷冰冰的思路。于是中國大陸民法與德國法先前看來的親密無間發(fā)生分裂和降溫。但這種必然結(jié)果在很多人看來并非當(dāng)然的必然結(jié)果，例如幾年前一次國際會議期間，臺灣的王澤鑒先生借邀我到他賓館房間里贈書給我的機(jī)會，很認(rèn)真地問我“大陸的物權(quán)法不接受臺灣也就是德國的物權(quán)行為理論，是不是因?yàn)橐庾R形態(tài)的原因？”而國內(nèi)一些留學(xué)德國的學(xué)者誓死捍衛(wèi)德國物權(quán)變動的物權(quán)形式主義的不懈斗爭，自然也是因中國大陸物權(quán)法居然并非純粹德國血統(tǒng)而引發(fā)的某種憤怒的具體表現(xiàn)。因此，法國民法有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論和制度，一開始是完全不受重視的。盡管我在1998年出版了《法國物權(quán)法》一書，并且為了吸引讀者的眼球，擅自決定將書名定為“法國物權(quán)法”（實(shí)際情況是，在法國人那里，只存在Les bians即以“財(cái)產(chǎn)”命名的著作而沒有一本書叫做“物權(quán)法”），在序言里，也背離翻譯的規(guī)則，將所提及的幾本只能譯為“民法•財(cái)產(chǎn)”的參考著作強(qiáng)行譯為“民法•物權(quán)”，以至于后來在梁慧星先生與鄭成思先生就應(yīng)該制定物權(quán)法還是財(cái)產(chǎn)法的論戰(zhàn)中，不得不對認(rèn)真的梁先生作出認(rèn)真的解釋和說明，但是，我相信這本書所產(chǎn)生的實(shí)際影響，遠(yuǎn)不及我在1995年出版的《法國合同法》。我知道，在多數(shù)人心目中，法國民法理論遙遠(yuǎn)而朦朧，遠(yuǎn)不如已經(jīng)被臺灣地區(qū)民法磨合得臻于完善的德國民法那樣熟悉而又親切。雖然理性告訴我們，熟悉而又親切的，有可能并不是最適合的，但知識的更新或者更換如同婚姻的解除，是要付出很高成本的。所以，雖然并沒看清楚法國財(cái)產(chǎn)法的模樣，但基于保守或者純屬懶惰，法國財(cái)產(chǎn)法的理論和制度的借鑒可能一開始就已經(jīng)被習(xí)慣所排斥，我的《法國物權(quán)法》的閱讀率和引證率肯定是很低很低的，盡管我后來發(fā)現(xiàn)那本書包含的信息量相當(dāng)大，單單“不公正勝于無秩序”和“無財(cái)產(chǎn)即無人格”兩句話，便引發(fā)出我寫出兩大篇至少我自己很喜歡的文章。

　　寫完《法國物權(quán)法》之后，我的計(jì)劃是再寫一部《法國侵權(quán)法》，而且做好了資料準(zhǔn)備，甚至完成了寫作提綱。按照設(shè)想，接下來要寫的便是《法國擔(dān)保法》。但后來卻停工輟筆，從此無消息。表面上的原因，是在1998年一次學(xué)術(shù)會議期間，我向梁慧星先生談到我的上述設(shè)想并等待表揚(yáng)，不料得到的是一盆冷水。梁先生正色告我：“尹田啊，你現(xiàn)在的任務(wù)并不是再寫一本書兩本書。你寫出的書，超不過你的法國合同法、法國物權(quán)法。你必須再去法國再度深造一年兩年，回來之后，你才有可能在法學(xué)學(xué)術(shù)理論的國際講臺上與國外一流學(xué)者進(jìn)行真正平等的對話。中國法學(xué)需要這樣的學(xué)者。多寫幾本書，不過是在同一平面上多鋪幾塊磚，不會增加任何高度�！甭犃舜嗽�，我有些臉紅，為自己的胸?zé)o大志，同時(shí)也感到些委屈，只是不敢說出來：尊敬高尚的梁先生啊，你可知道小的的難處？小的雖然官至法律系主任，雖然是本校唯一留法回國教師，但去法國訪問交流的長長名單上從來不會有我，甚至于我參與聯(lián)系的法國馬賽大學(xué)的教授們來學(xué)校召開國際學(xué)術(shù)會議參會名單上，我的名字可以被那個(gè)被稱之為校長的家伙親自一筆勾銷，氣得老校長捶胸頓足、仰天長嘆卻無可奈何！此種情形，您叫我如何赴法再度深造，超越自己？但這只是表面原因。真實(shí)原因卻是我已經(jīng)明白，中國民法似乎早已修建成固若金湯的堡壘，法國民法的理論根本難以進(jìn)入。因此，竭我畢生精力研究法國法，固然有望修成正果，但也不過是一尊僅供觀賞的菩薩。如此，對于中國民法建設(shè)不一定有多大好處，對于我個(gè)人卻肯定有很大壞處：倘潛心研習(xí)于一隅，心無旁騖，則必定游離于主流理論和當(dāng)今實(shí)踐之外，張口法蘭西，閉口拿破侖，頭腦僵化，固執(zhí)乖張，慘不忍睹。我可不想過這種日子！于是，我放棄了計(jì)劃，而且，在任何一種場合，如果別人不問，從來少有主動提起法國法的事，一方面不想通過無時(shí)不張揚(yáng)自己唯一的知識優(yōu)勢去掩蓋在整體學(xué)識上的淺薄和怯弱，另一方面也是不想討人厭煩。

　　沒有想到的是，在物權(quán)立法的進(jìn)程中，法國法的作用居然不可遏制地逐步顯現(xiàn)出來：

　　首先是優(yōu)先權(quán)。設(shè)置極為完整的優(yōu)先權(quán)制度，是法國民法的一大特色。這一制度的最大作用，便在于賦予眾多產(chǎn)生于特定法律事實(shí)的債權(quán)（訴訟費(fèi)用、喪葬費(fèi)用、醫(yī)療費(fèi)用、勞動報(bào)酬、工傷事故撫恤金，由于住宿、租賃、運(yùn)輸、買賣、借貸、保存、財(cái)產(chǎn)分割等法律行為產(chǎn)生的債權(quán)等）以優(yōu)先效力，即該類債權(quán)人就債務(wù)人特定或者不特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而在德國法上，此種優(yōu)先權(quán)制度從整體上講則是不存在的。德國人在將抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)物權(quán)化并將之納入物權(quán)體系之后，完全不再重視其他各種無法根據(jù)物權(quán)優(yōu)先效力觀念予以解釋的優(yōu)先權(quán)。但在法國上，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是不是一種物權(quán)，這是完全不重要的，雖然他們也說“擔(dān)保物權(quán)”（droit réel de garantie）或者“物的擔(dān)�！保╯ûreté réelle），但法國學(xué)者普遍認(rèn)為：擔(dān)保物權(quán)不是一種直接對物的權(quán)利，而僅是一種對于物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利。這樣一來，對于債務(wù)人特定的財(cái)產(chǎn)或者不特定的財(cái)產(chǎn)所享有的擔(dān)保權(quán)利在法國民法上就成為一種開放性的體系，這種擔(dān)保權(quán)利最重要的品格并不在于它們是不是一種物權(quán)，而在于它們是一種對債務(wù)人特定或者不特定財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。由此，較之德國物權(quán)法中含義嚴(yán)格且狹窄的擔(dān)保物權(quán)，法國民法建立了范圍更加廣泛和更加實(shí)用的優(yōu)先權(quán)制度，它不僅包括抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，還包括其他各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)，其他各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)。在這里，非常明顯的是，如果按照德國民法關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的過分嚴(yán)格的劃分，如果按照德國法理論有關(guān)物權(quán)絕對效力或者對全面對抗效力作為基點(diǎn)所進(jìn)行的邏輯推理，法國的優(yōu)先權(quán)制度是不可能產(chǎn)生的，也是很難解釋的。但恰恰是法國民法這種不受權(quán)利類型化限制和因權(quán)利類型化而生成的權(quán)利體系邏輯結(jié)構(gòu)限制的擔(dān)保權(quán)利體系，能夠最大限度地解決債權(quán)保護(hù)和實(shí)現(xiàn)真正的利益平衡。一個(gè)非常簡單而且典型的案例是：甲將房屋出賣給乙，雙方簽訂合同之后，甲將房屋交付給了乙并辦理了過戶登記手續(xù)，但乙尚未支付購房價(jià)款，而后乙喪失支付能力，且所購房屋被乙的其他債權(quán)人主張債權(quán)而予以扣押。此種情形，如甲對乙的債權(quán)僅為普通債權(quán)，則甲對乙已經(jīng)取得所有權(quán)的房屋所變賣的價(jià)款不能享有任何優(yōu)先受償權(quán)利，或者不能獲得任何清償，或者只能與其他債權(quán)人平等獲得部分清償。此種結(jié)果，于甲顯失公平。如不實(shí)行法國的優(yōu)先權(quán)制度，甲的正當(dāng)利益將無法獲得保障。為此，我國物權(quán)法官方早期審議稿接受了學(xué)者建議，在規(guī)定擔(dān)保物權(quán)的同時(shí)，將優(yōu)先權(quán)作為可供選擇的制度在草案中予以陳列。

　　其次是物權(quán)變動的意思主義立法模式及物權(quán)公示的對抗要件主義。物權(quán)變動的形式主義與物權(quán)公示的成立要件主義，是德國物權(quán)法最為典型的特征，也是中國物權(quán)法的招牌菜，尤其對于不動產(chǎn)物權(quán)變動，中國物權(quán)法理論歷來采用絕對的形式主義與公示成立要件，幾乎無人敢于質(zhì)疑。但是，理論的矯情與偏激抵擋不住社會實(shí)際生活的客觀需求，與多數(shù)學(xué)者最初的想象相反，在中國物權(quán)法草案所確定的物權(quán)變動規(guī)范體系中，不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思主義以及與此相適應(yīng)的公示對抗要件主義的適用，占據(jù)了十分重要的地位：除了因繼承等原因取得不動產(chǎn)采取登記對抗要件主義之外，至少兩種最為重要的土地用益物權(quán)變動完全采用了意思主義及登記對抗要件主義：一是土地承包經(jīng)營權(quán)，二是地役權(quán)。對于該兩種不動產(chǎn)用益物權(quán)，立法草案均無一例外地規(guī)定因合同生效而取得，而土地承包經(jīng)營權(quán)在進(jìn)一步變動時(shí)（轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等），也采用不登記不得對抗第三人的做法；
而就動產(chǎn)物權(quán)變動，除了根據(jù)當(dāng)事人約定在合同成立時(shí)變動物權(quán)所涉及的未經(jīng)交付不具有對抗力之外，首先規(guī)定了三種注冊動產(chǎn)（汽車、船舶、飛機(jī)）的物權(quán)變動采用登記對抗要件主義，然后在擔(dān)保物權(quán)中，規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)因抵押合同成立而生效，未經(jīng)登記無對抗力，等等。

　　最后是居住權(quán)。作為法國財(cái)產(chǎn)法上一項(xiàng)十分古老的他物權(quán)制度，作為一個(gè)被法國學(xué)者稱之為“僅僅適用于‘舊場合’”的過時(shí)的制度，竟然會引起中國學(xué)者和立法者的極大關(guān)注，將之赫然列為物權(quán)法草案中僅有的五種不動產(chǎn)用益物權(quán)之一種（其他四種為：土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)），真的令人始料不及。

　　上述情況充分表明，有關(guān)法國財(cái)產(chǎn)法對于中國物權(quán)法毫無借鑒作用的思想是錯誤的，有關(guān)中國物權(quán)法不會借鑒法國財(cái)產(chǎn)法的悲觀主義也是錯誤的。但是，中國民法學(xué)界對于法國財(cái)產(chǎn)法理論和制度的系統(tǒng)介紹和研究的缺乏，卻有可能使所有的成功借鑒之希望成為泡影，優(yōu)先權(quán)制度從物權(quán)法草案中最終的剔除，其基本原因也許正在于此（誰會去支持建立一個(gè)自己并不真正了解的制度？�。�。而不動產(chǎn)物權(quán)變動之意思主義與公示對抗要件，即使在立法上成立，實(shí)踐起來，也不是那么容易到位。因此，組織學(xué)術(shù)力量，加強(qiáng)對法國財(cái)產(chǎn)法、日本物權(quán)法的研究，應(yīng)該是當(dāng)務(wù)之急。而本書作者于海涌博士和其他一些年輕學(xué)者所作的努力，自然堪值稱道。

　　本書的基礎(chǔ)材料為于海涌同學(xué)的博士論文，作為其博士論文的評閱人，我曾經(jīng)對之作出了肯定的評價(jià)�，F(xiàn)將當(dāng)時(shí)的評語抄錄如下：“我國民法理論缺乏對于法國物權(quán)法理論和制度的系統(tǒng)介紹和研究，尤其在不動產(chǎn)擔(dān)保制度方面，至今尚無成型資料出現(xiàn)。此種現(xiàn)象非常不利于我國民法理論和立法的進(jìn)步和完善。本文在國內(nèi)首次對法國不動產(chǎn)擔(dān)保制度進(jìn)行系統(tǒng)的研究，填補(bǔ)了這一領(lǐng)域的空白，其選題具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值和實(shí)際意義。文章全面介紹和闡述了法國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的各種具體形態(tài)，詳細(xì)分析了法國法學(xué)獨(dú)有的優(yōu)先權(quán)制度及基于物權(quán)變動的意思主義變動模式而產(chǎn)生的各種特有的法律制度，并著重論述了在意思主義模式之下不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定及其法律效力，分析了與之相適應(yīng)的公示對抗要件主義及保護(hù)交易安全的配套措施。文章充分借鑒了第一手資料，內(nèi)容豐富、完整，且在材料組織、文字表述方面準(zhǔn)確、合理，對問題的論述達(dá)到相當(dāng)深度和廣度，寫作規(guī)范，表現(xiàn)出作者扎實(shí)的民法理論基礎(chǔ)和較強(qiáng)的科學(xué)研究能力及文字駕御能力。文章的不足之處在于：文章第四編“法國物權(quán)變動制度的評價(jià)”一定程度上游離出本文論證主題，未能緊扣不動產(chǎn)擔(dān)保制度展開其論證。同時(shí)，對有關(guān)問題的論證深度不夠，展開不夠，與前文未能形成緊密的邏輯聯(lián)系，一定程度上造成全文結(jié)構(gòu)上的松動與論證思路上的脫節(jié)�！�

　　是為序。

　　2005年11月20日

　　原載于海涌：《法國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)研究》（第二版）序言，法律出版社2006年版。

　　尹田，北京大學(xué)法學(xué)院教授

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