【“法律是很生活化的”】 法律儒家化

　　傳統(tǒng)的司法較具強(qiáng)制性、權(quán)威性與陽(yáng)剛性，現(xiàn)行司法工作強(qiáng)調(diào)適性處遇、強(qiáng)烈關(guān)懷與人性服務(wù)的觀念。與權(quán)力相比，兩個(gè)觀念更重要，一個(gè)是專業(yè)，個(gè)人的專業(yè)能力能夠得到認(rèn)可；另一個(gè)信賴的關(guān)系，就是互信。
　　
　　編者按
　　我們?cè)诒酒谝詢善�文章�?lái)介紹臺(tái)灣司法改革。第一篇，是臺(tái)灣前任“法務(wù)部長(zhǎng)”施茂林的專訪，他以司法界內(nèi)部觀點(diǎn)闡述臺(tái)灣司法改革的歷程。施茂杯擁有法院庭長(zhǎng)和檢察長(zhǎng)的完整資歷，并擅長(zhǎng)以深入淺出的方式，對(duì)民眾介紹法律常識(shí)。在本專訪中，他分享臺(tái)灣司法改革的歷程，剖析如何從組織內(nèi)部進(jìn)行革新，進(jìn)步的法律概念又怎么落實(shí)和貫徹成為法律體系，精彩可讀。
　　第二篇文章《蘇建和冤獄案和臺(tái)灣司法改革》恰好是對(duì)比，是從社會(huì)外部力量來(lái)推動(dòng)臺(tái)灣司法改革。蘇建和冤獄案，歷經(jīng)20載，包括施茂林等歷任“法務(wù)部長(zhǎng)”，都未執(zhí)行死刑，此案已成為司法改革團(tuán)體推動(dòng)司改最重要的指標(biāo)案件，同時(shí)掀動(dòng)人權(quán)團(tuán)體、教育團(tuán)體、藝文界、媒體界等聲援，讓臺(tái)灣社會(huì)能聚焦關(guān)注司改議題，凝聚司法改革共識(shí)。
　　臺(tái)灣司法改革不僅來(lái)自司法界內(nèi)部的自省和革新能量，更同時(shí)來(lái)自社會(huì)外部力量的關(guān)注與推動(dòng)。我們期待透過(guò)兩篇文童的對(duì)比與互補(bǔ)，來(lái)呈現(xiàn)臺(tái)灣司法改革的面貌。
　　施茂林，1940年出生于臺(tái)灣嘉義縣窮苦農(nóng)村家庭，趕過(guò)牛割過(guò)草。施茂林屬于從基層一步步打拼上來(lái)，其編輯的《實(shí)用六法全書(shū)》臺(tái)灣司法官幾乎人手一冊(cè)，堪稱臺(tái)灣當(dāng)今司法界的“教父”，有人俏皮地說(shuō)：“每個(gè)司法官的錢，施茂林都賺過(guò)了�！�
　　離任臺(tái)灣“法務(wù)部長(zhǎng)”后，施茂林多次往返兩岸，或參加研討會(huì)，或?yàn)榇箨懰痉ń缰v演，推動(dòng)兩岸司法交流。施茂林一直推崇一個(gè)觀念：“法律是很生活化的”，“柔性司法是未來(lái)方向”。不久前，施茂林帶團(tuán)來(lái)大陸參加研討會(huì)，會(huì)后他接受本刊記者專訪。
　　
　　首倡“柔性司法”
　　
　　《南風(fēng)窗》：常從媒體上看到您提倡“柔性司法”，稱執(zhí)法人員都要懷有一顆仁慈之心，怎么理解?
　　施茂林：沒(méi)錯(cuò)，這個(gè)概念在臺(tái)灣是我首先提出來(lái)的。這是個(gè)什么觀念呢?即在辦案過(guò)程當(dāng)中懷有一顆柔軟、包容的心，如在審判過(guò)程中，從提解人犯、應(yīng)訊方式、訊問(wèn)內(nèi)容、使用語(yǔ)言、開(kāi)庭態(tài)度等，注意人道尊嚴(yán)與人性便利性。這東西是比較軟件的，它的影響也比較基礎(chǔ)性，但整個(gè)司法改革應(yīng)該從這一層出發(fā)，比較容易得到人民肯定。傳統(tǒng)的司法較具強(qiáng)制性、權(quán)威性與陽(yáng)剛性，現(xiàn)行司法工作強(qiáng)調(diào)適性處遇、強(qiáng)烈關(guān)懷與人性服務(wù)的觀念。
　　《南風(fēng)窗》：對(duì)大陸而言，“柔性司法”也是一劑良藥嗎?
　　施茂林：最近大陸提倡“司法為民”，做法雖不見(jiàn)得一樣，但跟臺(tái)灣司法觀念是相通的，基本指導(dǎo)都是“為民”，就是要做到“了事”，而不是“了案”�！傲税浮敝皇前寻讣�結(jié)掉，“了事”是把整個(gè)事情做一個(gè)圓滿的處理。臺(tái)灣一個(gè)同事跟我聊天，說(shuō)他曾經(jīng)辦一個(gè)案子，現(xiàn)已經(jīng)發(fā)展到了39個(gè)案子，我說(shuō)這就是“了案”，讓事情無(wú)限地?cái)U(kuò)張，“了案”顯然案尚未了。所以，司法過(guò)程當(dāng)然要牽扯到同理心、包容心，司法人員要想辦法徹底地解決民眾的問(wèn)題，那樣的話，態(tài)度就會(huì)好，處理的速度就會(huì)快，這就是“柔性司法”的具體表現(xiàn)。
　　“柔性司法”是深層的認(rèn)知，會(huì)由衷地希望把這件事情辦好，看到被害人會(huì)給予幾分寬容，也能夠體會(huì)他的困難，對(duì)被告也能察情究底，也許真相并不像表面上看的那么可惡，還是情有可原的。當(dāng)然柔性司法不是什么都濫好人。
　　柔性司法在一般人的眼中，是可以感受到司法具有人性，講究人道，具有可親近性，俗話說(shuō)：民之所欲，常在我心，能體察民眾感受，接受民眾共同意志，是以所有司法作用均應(yīng)本法依理講情，法中有理，理中帶情，法與理合情，情與理合法，法與情通理，展現(xiàn)法律實(shí)質(zhì)公平、真實(shí)公義的價(jià)值。
　　《南風(fēng)窗》：有什么辦法可以讓司法人員做到“由衷的”呢?
　　施茂林：以前，我曾辦很多音樂(lè)會(huì)、研討會(huì)、畫(huà)展等等，邀請(qǐng)一些藝術(shù)家現(xiàn)場(chǎng)揮毫、書(shū)畫(huà)、雕刻等，還會(huì)請(qǐng)社會(huì)人士來(lái)演講，讓司法人員感受熏陶。同時(shí)辦很多戶外的活動(dòng)和參訪，并請(qǐng)被害人一起來(lái)參加，了解事情的多面向而對(duì)被害人做一些解說(shuō)，進(jìn)行心靈關(guān)懷。因?yàn)楸缓θ顺��?huì)出現(xiàn)“被害人創(chuàng)傷癥候群”，要消除很難，如果你有利他心、關(guān)懷心，你自然就會(huì)由衷地去關(guān)心他，讓他們覺(jué)得很貼心。
　　以我多年的工作經(jīng)驗(yàn)，我深刻體會(huì)到，具備包容和關(guān)懷的心，多勸說(shuō)當(dāng)事人和解。比如鄉(xiāng)下的兩個(gè)農(nóng)夫打架，了解事情的起因可能是因?yàn)楣喔�，這又牽涉三代以來(lái)灌溉的恩恩怨怨，因這種小細(xì)節(jié)的爭(zhēng)執(zhí)，不是大問(wèn)題，多用心勸導(dǎo)，雙方可能握手言歡，這件事情就解決了。但你也可能只當(dāng)是一個(gè)傷害案，這樣“了案”，危險(xiǎn)就出來(lái)了，因這兩個(gè)家族的恩怨更加深，未來(lái)有何后續(xù)效應(yīng)就很難說(shuō)了。
　　《南風(fēng)窗》：您堅(jiān)持在臺(tái)灣《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》上發(fā)專欄，利用生活化的個(gè)案跟普通民眾談法，為什么這么做呢?
　　施茂林：從法律實(shí)用學(xué)的觀念而言，法律要實(shí)用，這個(gè)最實(shí)際的。法律學(xué)基本上可以分為兩個(gè)區(qū)塊，一個(gè)是預(yù)防法學(xué)，另外一個(gè)是治療法學(xué)，現(xiàn)在有很多的健康檢查，叫做預(yù)防醫(yī)學(xué)，另外就是治療醫(yī)學(xué)，當(dāng)人生病時(shí)要去治療。法律風(fēng)險(xiǎn)如能預(yù)測(cè)到，提前發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，然后就會(huì)設(shè)法避免它的發(fā)生。如果你不預(yù)防就會(huì)進(jìn)入治療法學(xué)領(lǐng)域，需要打官司、賠償甚至坐牢。
　　從法律風(fēng)險(xiǎn)管理這個(gè)角度來(lái)看，預(yù)防法學(xué)很重要，而且對(duì)治療法學(xué)也有用。如果能預(yù)測(cè)這個(gè)官司打下去可能會(huì)賠償更多，倒不如退一步進(jìn)行和解，把問(wèn)題解決掉。如果不確定能贏，就該和對(duì)方和談，成為最為上策的做法。
　　本著這些觀念，我將20多年司法官處理案件的所見(jiàn)所聞，加上我研究的心得，每周發(fā)表一篇很生活化的普法文章，并舉出很多案例凸顯問(wèn)題所在，讓大眾體會(huì)法律很實(shí)用，親近生活，多加認(rèn)識(shí)可避免違規(guī)觸法，這就是預(yù)防法學(xué)的表現(xiàn)。
　　《南風(fēng)窗》：您怎么理解權(quán)力?
　　施茂林：權(quán)力簡(jiǎn)單地講是指基于法律賦予公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)的強(qiáng)制力，我擔(dān)任首長(zhǎng)時(shí)不太喜歡所謂的權(quán)力，我比較喜歡的兩個(gè)觀念，一個(gè)是專業(yè)，個(gè)人的專業(yè)能力能夠得到認(rèn)可；另一個(gè)我重視信賴的關(guān)系，就是互信。事實(shí)上很多政策要靠各機(jī)關(guān)同仁推展，用強(qiáng)而有力的權(quán)力不一定有用，所以我希望能夠讓部屬信賴，有良好的互信基礎(chǔ)，當(dāng)同仁認(rèn)同我的專業(yè)，轉(zhuǎn)化成他的信念，并培養(yǎng)自己的興趣，認(rèn)真付之實(shí)現(xiàn)，逐漸有成效。至于績(jī)效如何就看他們的本事了。在法務(wù)系統(tǒng)，我積極把企業(yè)管理的理念引進(jìn)來(lái)，請(qǐng)管理專家來(lái)講課。
　　舉一個(gè)例子。那個(gè)時(shí)候我發(fā)現(xiàn)臺(tái)灣的傳統(tǒng)工藝，比如磚雕、交趾陶、竹編以及漆器等等逐漸沒(méi)有人學(xué)習(xí)，因?yàn)檫@些技藝沒(méi)有辦法謀生，眼看這些傳統(tǒng)工藝即將失傳，于是我提出政策叫做“搶救瀕臨失傳的傳統(tǒng)工藝”，與臺(tái)灣的“文建會(huì)”一起選定17項(xiàng)即將面臨失傳的傳統(tǒng)工藝，利用臺(tái)灣的監(jiān)獄和看守所里面的受刑人習(xí)藝加 工，把它們保存下來(lái)。監(jiān)獄里的人，別的沒(méi)有，時(shí)間多得很，慢工出細(xì)活，慢慢地學(xué)習(xí)、成熟與雕琢，慢慢地創(chuàng)作，使每件工藝品都非常精美。把工藝技術(shù)保存下來(lái)，三五十年后，有可能在民間消失的工藝仍由監(jiān)所留傳下來(lái)。
　　
　　臺(tái)灣有個(gè)“政風(fēng)系統(tǒng)”
　　
　　《南風(fēng)窗》：怎么理解法治與反腐敗的關(guān)系?
　　施茂林：讓公務(wù)員沒(méi)有辦法貪瀆，比如說(shuō)加強(qiáng)預(yù)防與考核。這個(gè)預(yù)防與考核的任務(wù)在臺(tái)灣是由“政風(fēng)系統(tǒng)”下手�！胺▌�(wù)部”有一個(gè)政風(fēng)系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)很特別，人員分布全臺(tái)灣1000多個(gè)機(jī)關(guān)，幾乎所有大型機(jī)關(guān)都有政風(fēng)人員，政風(fēng)人員主要是從事反貪污、反浪費(fèi)、反腐敗的預(yù)防與調(diào)查工作。
　　再一個(gè)就是全民檢舉，每個(gè)人都是一個(gè)反貪腐的細(xì)胞，平常監(jiān)督公務(wù)之處理，看到有貪瀆現(xiàn)象，民眾就會(huì)舉發(fā)，即全民監(jiān)督�！胺锤瘮　毙枰�多管齊下，也許有一些人觀念不正確，品格不好，但有了這么多的防避措施以及全民監(jiān)測(cè)，減低危險(xiǎn)因子，公務(wù)員加倍警覺(jué)，可能就不敢搞鬼；反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果每個(gè)方面都松動(dòng)，那問(wèn)題必然慢慢出現(xiàn)，如果民眾都裝作沒(méi)有看到，社會(huì)松動(dòng)更快，要防腐敗反貪污將變成不容易。
　　《南風(fēng)窗》：“政風(fēng)系統(tǒng)”反腐敗的效果如何?
　　施茂林：我當(dāng)“部長(zhǎng)”幾年引進(jìn)了企業(yè)管理理念，讓政風(fēng)人員了解怎么觀察，如何評(píng)量反腐敗因子。然后做好預(yù)防的工作，提醒該機(jī)關(guān)的人不要以身試法，逐步發(fā)揮凈化的效果。但是，這里面有一個(gè)盲點(diǎn)，就是一般的公務(wù)員可能在這個(gè)系統(tǒng)運(yùn)作之下，逐漸自我覺(jué)悟警惕，但是主管首長(zhǎng)是否會(huì)自我檢測(cè)、識(shí)別反腐敗等問(wèn)題，講白一點(diǎn)，是有落差的，因?yàn)樗�認(rèn)為我是首長(zhǎng)，不必考慮自己的政風(fēng)問(wèn)題，所以它會(huì)變成一個(gè)盲點(diǎn)。有時(shí)候出現(xiàn)弊案，我們要政風(fēng)人員進(jìn)行自我檢評(píng)、審視，他們會(huì)吐苦水說(shuō)不是我們不認(rèn)真，也不是不盡責(zé)，是首長(zhǎng)到處防我們，他要我們不要多管事，我們使不上力。雖然不是每個(gè)首長(zhǎng)都是這樣。我個(gè)人相信，有政風(fēng)系統(tǒng)充當(dāng)機(jī)關(guān)安全閥，多預(yù)防總比沒(méi)有好。
　　《南風(fēng)窗》：“政風(fēng)系統(tǒng)”是怎么產(chǎn)生的?
　　施茂林：原先這是一個(gè)安全保防系統(tǒng)，馬英九當(dāng)“法務(wù)部長(zhǎng)”時(shí)把這個(gè)系統(tǒng)(當(dāng)時(shí)稱為人二單位)獨(dú)立成“政風(fēng)系統(tǒng)”，從事澄清政風(fēng)工作。我擔(dān)任“部長(zhǎng)”時(shí)，重新賦予新使命，并從反貪污，進(jìn)至反腐敗，再前進(jìn)至反浪費(fèi)，強(qiáng)化預(yù)防功能，減低查察比例，讓它發(fā)光以發(fā)揮預(yù)定作用。
　　《南風(fēng)窗》：公務(wù)員隊(duì)伍認(rèn)可這個(gè)系統(tǒng)嗎?
　　施茂林：正向的人，即觀念健康的人對(duì)這個(gè)系統(tǒng)不會(huì)排斥，有時(shí)會(huì)贊賞他們有本事找出業(yè)務(wù)缺點(diǎn)及揪出不守法的同事，讓他們不必接受外界懷疑的眼光。反過(guò)來(lái)少部分不愿意，因有些人在外面應(yīng)酬多，辦事不牢靠，有可能品操有問(wèn)題或有見(jiàn)不得人的事情，當(dāng)然很怕這個(gè)系統(tǒng)。不喜歡政風(fēng)系統(tǒng)的人越來(lái)越少，肯定的人越來(lái)越多，表示這個(gè)機(jī)關(guān)公信力越來(lái)越強(qiáng)�？傊�這個(gè)制度是好的，但要靠人去執(zhí)行。
　　《南風(fēng)窗》：我們注意到，臺(tái)灣民間有一個(gè)訴求，要淘汰不適任的司法官，因?yàn)槌霈F(xiàn)了不少司法官的負(fù)面新聞。問(wèn)題是，為什么這個(gè)司法官淘汰機(jī)制遲遲建立不起來(lái)?
　　施茂林：一個(gè)新制度要推出來(lái)不是三兩年的事情，也跟臺(tái)灣政治環(huán)境有關(guān)，當(dāng)然司法系統(tǒng)的兩個(gè)部門――“司法院”與“法務(wù)部”對(duì)部分議題有歧見(jiàn)，才一直拖延下來(lái)。在臺(tái)灣公務(wù)員如果受到處分記過(guò)，升職之機(jī)會(huì)大大變小，對(duì)個(gè)人公職生涯影響是很深遠(yuǎn)的。我當(dāng)“部長(zhǎng)”之初，政風(fēng)系統(tǒng)是以調(diào)查、懲處為重，后來(lái)我把它調(diào)整成預(yù)防七成，懲處三成。
　　
　　倡導(dǎo)“行政中立”
　　
　　《南風(fēng)窗》：您提的“行政中立”概念在法治社會(huì)中的價(jià)值體現(xiàn)在哪里?
　　施茂林：行政中立，簡(jiǎn)單說(shuō)，選舉時(shí)應(yīng)中立，你個(gè)人擁有不同的政治理念，你可以私人贊同哪一個(gè)黨派，但在公務(wù)執(zhí)行上不能掛鉤、不能結(jié)合、不能偏心甚至替他人造勢(shì)。
　　《南風(fēng)窗》：那“行政中立”也應(yīng)該避免行政干預(yù)司法這種做法吧?
　　施茂林：以前，法律規(guī)定獨(dú)立審判，實(shí)質(zhì)上還是有行政的影響力，院長(zhǎng)可能會(huì)去影響法官，甚至去交代、指示，但那個(gè)時(shí)代很早就結(jié)束了。后來(lái)，演變成院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)有不同的見(jiàn)解，會(huì)正式在“審閱單”寫(xiě)下自己對(duì)該案的意見(jiàn)，提供給法官參考，表示我院長(zhǎng)是負(fù)責(zé)任，是透明化的，有意見(jiàn)的話就寫(xiě)出來(lái)，遵不遵守是你的事，你很堅(jiān)持我作為院長(zhǎng)也沒(méi)有辦法。再后來(lái)，連這個(gè)都取消了。還有一個(gè)環(huán)節(jié)叫“送閱制度”，指法官在宣判前把判決書(shū)送給長(zhǎng)官看，他看過(guò)后批示了才能對(duì)外公告宣布，后來(lái)也把這個(gè)機(jī)制取消了，其后連事后送閱也取消，法官審案出了問(wèn)題自己負(fù)責(zé)，這樣的話院長(zhǎng)就沒(méi)有辦法影響了。審閱、送閱是怕判決錯(cuò)了造成無(wú)法挽救的結(jié)果，后來(lái)為了避免干涉審判通通取消了。
　　《南風(fēng)窗》：這樣的話，在臺(tái)灣當(dāng)法院院長(zhǎng)就沒(méi)有什么權(quán)力了?
　　施茂林：我有個(gè)同事開(kāi)玩笑說(shuō)，院長(zhǎng)就是管管廁所、水電、衛(wèi)生的。本來(lái)院長(zhǎng)就是要尊重法官獨(dú)立審判，現(xiàn)在跟審判業(yè)務(wù)有關(guān)的，都要注意了，不小心一些動(dòng)作或言語(yǔ)可能會(huì)對(duì)審判有影響，當(dāng)前不要說(shuō)干涉，如有影響，都已成了禁忌�，F(xiàn)在臺(tái)灣的院長(zhǎng)是服務(wù)的長(zhǎng)官，院長(zhǎng)不會(huì)去主導(dǎo)、干預(yù)審判，而且法官如果面臨案件壓力，院長(zhǎng)要幫忙頂。臺(tái)灣媒體也很厲害，如果傳聞哪個(gè)院長(zhǎng)干涉法官審判，那外界責(zé)難攻擊的壓力必大到他自己干不了。
　　《南風(fēng)窗》：司法改革是不是整個(gè)社會(huì)改革中最難的一環(huán)?
　　施茂林：它比較緩慢，一下子看不出成效。在臺(tái)灣有一句話就是說(shuō)，司法是最后一道屏障、一道防線，很多的問(wèn)題最后都會(huì)到司法來(lái)。全世界基本上有三種制度，一種是行政至上的制度，行政掛帥、一種是司法至上，由司法作為最終仲裁者，引導(dǎo)立法，行政循一定軌跡運(yùn)轉(zhuǎn)；另一個(gè)是議會(huì)(國(guó)會(huì))至上制度。臺(tái)灣原來(lái)行政權(quán)力很大，這幾年開(kāi)始，你會(huì)逐步發(fā)現(xiàn)司法權(quán)在崛起，它對(duì)行政權(quán)有相當(dāng)?shù)挠绊懶�，我們的“大法官”開(kāi)始有很多解釋對(duì)行政權(quán)作些限制、指導(dǎo)和制衡。臺(tái)灣的“法務(wù)部長(zhǎng)”權(quán)力比較大，因?yàn)榕_(tái)灣的檢察系統(tǒng)行政是歸在“法務(wù)部”，雖然對(duì)個(gè)案沒(méi)有指揮權(quán)，但是他有檢察首長(zhǎng)人事權(quán)，以及通案行政督導(dǎo)權(quán)，決定政策供執(zhí)行，已有聲音認(rèn)為這樣會(huì)出現(xiàn)干預(yù)，主張檢察系統(tǒng)要獨(dú)立化，這也牽涉司改核心環(huán)節(jié)，要變革可能有其困難。
　　《南風(fēng)窗》：目前來(lái)看，臺(tái)灣的法治社會(huì)建設(shè)已經(jīng)到了哪一步?
　　施茂林：臺(tái)灣的民主法治社會(huì)越來(lái)越成熟與進(jìn)步，當(dāng)然中間有很多的波折，還在逐步的發(fā)展當(dāng)中，因?yàn)樯鐣?huì)上還有很多不同的理念，這些不同的理念涉及有人沒(méi)有注意到民主法治的基本觀念是，“少數(shù)服從多數(shù)，多數(shù)要尊重少數(shù)”，會(huì)因意見(jiàn)不同，就認(rèn)定對(duì)方不對(duì)。很多人開(kāi)玩笑說(shuō)，看到臺(tái)灣政論節(jié)目與媒體報(bào)道，好像很亂，但又相安無(wú)事，可說(shuō)是亂中有序。這個(gè)體會(huì)是蠻有趣的。
　　現(xiàn)代化是當(dāng)前全球的主旋律，但已不限科技之新穎，建設(shè)之猛進(jìn)，主要還包括心理、文化、經(jīng)濟(jì)、政治等不同層面之意義，其中政治市民化、法治化、社會(huì)福利化、文化精致化、生活優(yōu)質(zhì)化均為其目標(biāo)。法治社會(huì)亦是這一時(shí)代潮流的要角。臺(tái)灣民主法治化還在進(jìn)步當(dāng)中，理性、和平、成熟還需要努力。這10幾年來(lái)，偶爾會(huì)出現(xiàn)激烈不同的聲音，甚至還有一些動(dòng)作，這跟臺(tái)灣選舉太多有關(guān)，而且臺(tái)灣是一個(gè)非常多元的社會(huì)，能夠接納不同思維與文化，讓社會(huì)底基越來(lái)越厚。

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