陳興杰：民法與商法的關系及民商法立法模式新論

　　【摘要】民法與商法的關系是一般法與特別法的關系。其聯系體現在基本原則、主體制度、物權制度、債權制度等方面。其區(qū)別體現在立法價值取向、調整對象、主體范圍、法律責任制度、性質與特征等方面，具體規(guī)定也多有不同。商法具有營利性、契約自由、崇尚簡易迅速、個性的喪失、定型化、公示主義、外觀主義、責任的加重、技術性、二元性、穩(wěn)定性等特性。和民法比較，商法具有進步的傾向、世界化的傾向、由習慣演化為法律的傾向。關于民商法立法，大陸法系存在“民商分立”與“民商合一”兩種模式。基于對商法的特性的分析和對國外代表性的民商合一法典的考察，以及部門法劃分的標準和原則，民商分立更符合法理，也更適合我國國情。

　　【關鍵詞】民法；
商法；
關系；
立法模式

　　一、民法與商法的關系

　　民法起源于羅馬法中的市民法。就實質含義而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事單行法、以及散見于其他立法中的民事規(guī)范；
就形式含義而言，民法是指命名為民法典的特定制定法。商法是西歐中世紀的商人在處理商人之間的法律事務中逐漸發(fā)展出來的獨特的法律制度。是指調整商品交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商品法律關系的法律規(guī)范的總稱。［1］廣義的商法包括規(guī)定商主體與商行為等基本制度的商法典以及公司法、票據法、保險法、海商法、信托法等與商事交易活動密切相關的各種法律。狹義的商法則僅指商法典及其附屬法規(guī)。在國內外法學界、通常認為商法是民法的特別法。二者之間既有聯系又有區(qū)別。

　　（一）民法與商法的聯系

　　1．民法與商法同屬私法范疇，是調整民商事行為的法律。民法是私法領域的一般法或“基本法”，商法是就私法領域的商事法律關系作出具體規(guī)定的特別法。民法與商法共同調整私法行為，民法為商事法律行為的調整提供一般規(guī)則。日本學者指出：有關企業(yè)運作之事，商事特別法無規(guī)定的適用商法典，商法典無規(guī)定時適用商習慣法，無商習慣法時以民法的一般規(guī)則補充。［2］商法調整傳統(tǒng)民法沒有涉及的具有特殊性的商行為，對民法的一般規(guī)定予以特殊化，并創(chuàng)造出傳統(tǒng)民法沒有的特殊制度，例如商業(yè)帳簿、共同海損、保險等制度�！盎�于企業(yè)運作秩序的需要構建嚴密的、自足的法律體系”。

［3］

　　2．民法的主體制度是對民事法律關系主體資格的一般規(guī)定，商法上的主體制度是對民事主體制度的具體化和特殊化。例如關于商人、公司、支配人的制度是是對民法中的人、法人、代理人制度從企業(yè)角度進行的修正。公司制度是法人制度的典型形式，合伙企業(yè)制度是民法中合伙制度的高級形態(tài)。

　　3．民法的物權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規(guī)定，商法中的物權制度則是對商事交易中的物權制度作出的補充規(guī)定，其適用以民法物權制度為前提。［4］

　　例如，對公司財產權的確認、行使、股票的發(fā)行與股權的行使、破產財產的清算等都可適用民法物權制度的一般規(guī)定。

　　4．民法的債權制度是關于流通領域中的商品交換活動的一般規(guī)定，商法中的債權制度是市場交易活動中的特殊規(guī)定與補充規(guī)定，其適用以民法債權制度為基礎。例如商法中的票據制度，就是債權制度的一種特殊表現形式。保險合同是民法中典型的格式合同。保險法中的投保、承保、保險的理賠與索賠、海損的理算與補償等都要適用民法中關于債的一般規(guī)定。［5］

　　此外，商法的時效制度、代理制度等也以民法一般規(guī)定為基礎，民法的基本原則如誠實信用原則、私法自治原則、公平原則等也屬于商法基本原則。在訴訟制度上，多數國家的商事訴訟與民事訴訟基本上屬于同一訴訟制度。

　�。ǘ�）商法與民法的區(qū)別

　　商法與民法的主要區(qū)別體現在以下方面：

　　1．立法價值取向不同。立法價值取向主要包含兩層含義：其一是指國家制定法律時希望達到的社會效果；
其二是指法律所追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值目標選擇。民法與商法同屬私法，具有諸如誠實信用、公平、效益、平等等相同的基本價值取向，但由于調整對象不同，兩者也存在較大的差異性。例如民法最基本的價值取向是公平，當公平與其他民法原則發(fā)生沖突時，民法的首要任務是維護公平，即公平優(yōu)先兼顧效益與其他；
商法最基本的價值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他。

　　2．調整對象不同。民法調整平等主體之間的財產關系與人身關系。商法調整的是營利性主體即商主體在市場交易過程中所發(fā)生的商事法律關系。民事關系包括財產關系與人身關系，在調整對象上具有復合性；
商事關系盡管有人認為包括商事財產關系和商事人身關系，但從實質上講商事人身關系是依附于商主體法律人格的具有直接財產內容的廣義上的財產關系，因而商法調整的對象是具有單一性。

　　3．主體范圍不同。民事法具有適用主體廣泛性的特點，可以適用于一切社會公眾。商法則具有適用主體限定的特點，僅適用于商主體。

　　4．法律責任制度不同。民法一般實行過錯責任原則。商法除過錯責任原則外，還大量適用無過錯責任原則。

　　5．性質與特征不同。民法純屬私法，商法則兼具公私法屬性。例如我國臺灣地區(qū)票據法中有對支票不能兌現予以處罰的規(guī)定，海商法和保險法中也有處罰的規(guī)定。民法一般屬國家法，具有國有法屬性。商法具有國際趨同性，廣義的商法包括國際商法。［6］

　　6．具體規(guī)定不同。以日本民法和商法的規(guī)定為例：日本民法上規(guī)定的代理采取顯名主義，而日本商法上可以隱名代理；
在民法的委托代理中，代理人僅僅就委托事項有代理權，但商法中只要有代理權存在，代理人就可以根據情況擴大其范圍；
民事債權的消滅時效是10年，而商事債權的消滅時效是5年。民法上禁止流質契約，而商法上為擔保商事債權認可流質契約；
民間金錢借貸當事人未約定利息的視為無利息，商人間的金錢借貸未約定利息的，貸款人可以請求法定利息。［7］

　�。ㄈ�）商法的特性與發(fā)展傾向

　　商法相對于傳統(tǒng)民法而言，具有以下特性：［8］

　　1．營利性。一般私法上的行為以營利為目的只是個別的、偶然的現象，而企業(yè)的本質是有計劃、持續(xù)性地進行營利行為。因此商法規(guī)定的企業(yè)活動一般是有償的，而且追求比普通水平高的報酬。例如，日本商法規(guī)定：商人在營業(yè)范圍內為他人為某種行為時當然地享有報酬請求權。商人之間無消費借貸，商人在營業(yè)范圍內為他人墊付款項時享有當然的法定利息請求權。商行為所發(fā)生債務的法定年利率是6分，高于日本民法規(guī)定的5分。

　　2．契約自由。企業(yè)活動是冷靜的、計算利害得失后進行的經濟人的行為。法律沒有必要作太多的監(jiān)督和保護，讓當事人基于自由意思而行為更適當。這對企業(yè)之間簡易、迅速地進行交易也是必要的。今天已經成為私法的一般原則的契約自由及方式自由的原則首先是從商法領域發(fā)展起來的，商法的研究豐富了民法的一般規(guī)定。

　　3．崇尚簡易迅速。企業(yè)以營利為目的，以不特定的多數人為相對人，營業(yè)行為具有反復性、團體性，追求簡易、迅速地締約和履行。由此，在商法領域形成了各種規(guī)則和制度，例如商行為的代理、拒絕要約或承諾的通知義務、買主的驗貨及瑕疵通知義務、與各種債權相關的短期時效的規(guī)定，以及交互計算制度、票據交換制度等也是以交易、結算的簡易化為目的。

　　4．個性的喪失。企業(yè)活動以營利為目的，面向不特定多數人反復地進行，一般不重視行為相對人和給付內容的個性。因此，商法規(guī)定了各種介入權及介入義務、發(fā)起人及董事的價格填補責任、代理人的履行義務等制度。由企業(yè)交易產生的債權證券化的傾向強烈，在商法領域里有價證券制度高度發(fā)達，就是以債權的個性喪失為基礎的。

　　5．定型化�；�于與企業(yè)活動個性的喪失和交易的簡單迅速化的要求，企業(yè)行為的方式、內容和效果也被定型化了。締約行為或多或少有些機械化，例如股票和公司債券的認購在商法上有確定的方式，格式條款大量出現，這在運輸、倉儲、保險、銀行等行業(yè)表現尤為突出。前面所述契約自由和方式自由的原則主要是為了滿足交易簡單迅速化的要求。這與格式化匝看似乎相矛盾。實際上，這種場合格式化與非格式化都只不過是交易簡單迅速化的手段，其自身并無特別的意義。由此也可以看出企業(yè)活動有受合理主義支配的特色。

　　6．公示主義。企業(yè)活動以多數人為對象反復進行，并要求簡單迅速地進行。強調對交易安全的保護。由此商法采取了公示主義、外觀主義和責任嚴格化。通常，在交易時必須確認相對人的能力、權限、財力等事實，在大量交易需要簡單迅速地進行時，如果要求當事人依靠自己的力量一一調查核實，則交易不可能順利進行。因此，商法規(guī)定了將交易中的重要事項讓一般人知道的特別手續(xù)并要求企業(yè)履行，此即所謂公示主義。這在商業(yè)登記制度中表現尤為突出、例如公司的設立、解散、合并、分立等必須登記。股份公司的章程要規(guī)定一定的公示方法、要求定期公告資產負債表、將章程、股東名冊、零股存根簿、會議記錄等置備于公司供股東、債權人查閱。

　　7．外觀主義。在交易中，事情的真相和外部表現可能存在不同，如果一定要求按真相確定法律效果，則當事人不搞清真相就不會進行交易，這將大大阻礙商業(yè)的發(fā)展。為保護相對人的信賴利益、確保交易安全，商法上采取了外觀主義。例如日本商法典第14條規(guī)定：因故意或過失登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。第23條規(guī)定：許諾他人使用自己的姓、姓名或商號經營營業(yè)者，對于誤認其為營業(yè)主人而進行交易者，就交易產生的債務和該他人負連帶清償責任。第26條規(guī)定：營業(yè)受讓人繼續(xù)使用轉讓人的商號時，對于轉讓人因營業(yè)而產生的債務，亦負清償責任。

　　8．責任的加重。要促進商業(yè)發(fā)展，必須確保當事人實現期待的經濟上的效果。否則交易活動不可能簡單、迅速地進行。強化交易的相對人特別是企業(yè)一方的責任是保護交易安全的最有效的辦法。由于企業(yè)一方是相關交易活動的實務專家，強化其責任也在情理之中。例如，日本商法典594條規(guī)定：旅店、飯店、浴室等以招徠顧客為目的的店所的主人，對其接受顧客寄托物品的滅失或毀損，非證明其系不可抗力所致，不得免除損害賠償責任。而民法中有償保管人對保管物的毀損滅失一般承擔過錯責任。出于同樣的考慮，對中介人、倉儲者、海運者也基于業(yè)務的種類嚴格確定其具體義務。

　　9．技術性。一般私法偏重于倫理規(guī)范，而商法規(guī)定富于技術性。例如公司法中股東會的召集程序與決議方法、驀集公司債的手續(xù)、董事和監(jiān)事的選任規(guī)定，票據法中關于發(fā)票、背書、承兌、追索權的規(guī)定，海商法關于共同海損的認定和理算等，均表明商法是具有高度技術性的規(guī)范。［9］

　　10．二元性。又稱為“協調性”，指近代各國商法普遍兼采自由主義與強制主義。在商事交易本身，要力求簡便靈活而富有彈性，不得不采自由主義。關于商行為的規(guī)定大部分屬此；
在商事交易基礎方面，為求交易安全，則不得不采強制主義。關于商業(yè)登記、商號、公司制度等規(guī)定屬此。自由主義與強制主義兩種特性相互協調而并存。［10］

　　11．穩(wěn)定性。商法作為企業(yè)法，具有“在社會混亂的旋渦中不動”的傾向。一方面，它本來就是建立在資本經濟秩序之上的與企業(yè)相關的技術法規(guī)，受政治事件和思想的影響較少；
另一方面，商法的基礎是以私有財產為基調的資本制經濟秩序，其對象把握的態(tài)度是一般的、抽象的，受國家具體的經濟政策的影響不太明顯。［11］

　　以上是商法制度內容上的特色。商法和民法相比在發(fā)展上還存在顯著的不同，此即商法的發(fā)展傾向。

　　1．進步的傾向。從時間維度分析，商法有隨時勢而變遷、隨經濟的發(fā)展而不斷進步的傾向。商法的對象是企業(yè)關系。企業(yè)是營利性團體，指導它的精神不是善惡的倫理觀，而是以最小的代價謀求最大的收益的經濟合理主義乃至合目的的考慮。因此，規(guī)制企業(yè)活動的商法基于合理的、合目的的精神缺乏倫理色彩而有技術性法的特性。商法進步性的根源也在于此。人的經濟欲望是無限的，不斷產生新的需求。企業(yè)通過滿足這種需求而實現營利目的。在合理的、合目的的精神指導下不斷開拓新的生產技術和經營方法。因此，以企業(yè)的經營關系為對象的商法也不得不向前發(fā)展。在這方面，商法與受歷史、宗教、風俗、習慣等傳統(tǒng)要素的支配較多，較為固定的民法中的不動產法、身份法形成鮮明的對比。不僅如此，和民法中的債權法相比，商法的流動性也遠遠過之。此外，民法的規(guī)定由于是由關于經濟關系的一般的、抽象的原則而來，比較有包容性。而商法的規(guī)定主要由特殊的、具體的規(guī)定構成，缺乏包容性。因此，在民法中由于經濟關系的變動發(fā)生法和現實生活的乖離較少，(點擊此處閱讀下一頁)

　　商法與之相反，其規(guī)定如果不能敏感地反映經濟關系的變動就會落后于時代。而且，由于商法有技術法的特性，與一般的技術性的東西相比，其自身具有必須進步的性質。商法的修訂遠比民法頻繁就是這個原因。

　　2．世界化的傾向。如上所述，商法主要是以經濟的合理主義為基調的技術法，很少受各國歷史、宗教、風俗、習慣等傳統(tǒng)要素的拘束。因此各國商法有自發(fā)的內容趨同的傾向。商法基于企業(yè)經營自由、合理的需求，一國之內存在的優(yōu)良制度會超越國境和民族為他國所繼受。在這一點上，民法與一國的宗教、歷史、習慣等密切結合，地方色彩濃厚。商法與民法尤其是民法中的身份法、不動產法有顯著區(qū)別。由于經濟交流國際化產生的現實需要促進了各國商法的統(tǒng)一。在國際交易中，如果調整交易關系的法因當事人的國籍、行為場所等因素而異的話，其不利是不言而喻的。雖然也可以根據國際私法的沖突規(guī)則解決，但這種迂回解決的方法不能滿足頻繁的國際交易的需要。因此，國際商界不僅自發(fā)形成了一些世界性的習慣法規(guī)則，而且進一步通過國際條約促進商法的統(tǒng)一。例如1901年的海難救助條約、1930年的支票統(tǒng)一條約、1931年的船舶碰撞條約等。［12］

　　3．由習慣演化為法律的傾向。民法中也有規(guī)定是由習慣演化而成，但其表現遠不如商法明顯。商法是作為世界性的習慣法發(fā)展而來的，最初表現為城市法和行會法，這些法規(guī)中既有新設的制度，也大量采用了古代的習慣法。十八世紀末以來，各國開始制定商法典，商事立法的主體由商人團體向城市、領主、國家推移。近代商法均由國家制定。然而，成文法難免有僵化的性質，難以追隨不斷進步的經濟生活。在商法領域，盡管已有由國家制定的商法典，商習慣法仍然基于實際需要而存在和發(fā)展，以補充法典的漏洞或成為法典改廢的基礎。例如在日本，商法本來不承認空白支票，但后來使用空白支票成了習慣，立法就予以認可了。［13］

　　二、關于民商法立法模式的爭論

　　民商法主體模式問題實際上就是民法與商法之間關系的協調或歸屬問題，具體來說就是民商分立還是民商合一的問題。［14］民商分立制始于法國。1673年法國國王路易十四頒布的《陸上商事條例》是第一部由國家制定的商事法。1807年繼《法國民法典》之后制定《法國商法典》，確立了民商分立的立法模式。目前采用這一模式的有德國、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時等國。民商合一的主張于1847年由意大利學者摩坦尼利提出。瑞士于1937年將其債務法（主要內容屬商法）并入1912年民法典，實現了形式上的民商合一。意大利本來采用民商分立制，1942年制定了包括商法在內的新民法典，采用此體例的還有土耳其、泰國、俄國、匈牙利等國。

　　我國在清末修律時，采用了民商分立模式，制定了獨立的民律、商律草案。民國政府1929年制定民法典時，采用了有限度的民商合一制。即將部分商主體和商行為列入債編，將公司、票據、海商、保險等以單行法獨立存在。關于民商法的立法模式，我國歷史上曾經有過三次論戰(zhàn)：一是清末修律時，二是南京國民政府制定民商事法律時，三是上世紀末本世紀初討論民法典的體例時。主張民商合一的理由和反對意見主要有以下6條：1．商法是中世紀維護商人利益的法律，現代社會已經不存在中世紀那樣的商人階層，因此也就不需要制定一部專門維護商人利益的法律。反對意見認為：近代商法本質上不是商人的特權法而是對商人賦予更加嚴格的責任的法律。2．如以企業(yè)為核心，制定一部調整企業(yè)內部關系的商法，會形成主體立法而不是行為立法的弊端，有損法律面前人人平等的原則。反對意見認為：這是對法律上形成意義上的平等的過于絕對化理解。首先，民法上的平等是抽象的平等，立法者已經注意到了“平等主體”間實際上的不平等，注意到了對“弱者”的特別保護；
其次，企業(yè)作為法律主體本就明顯不利于自然人主體，其內部組織關系只能通過企業(yè)法及商法典中商主體相關規(guī)范調整。3．商品市場是一個由商品生產經營者與消費者組成的統(tǒng)一市場，民商合一對市場商品經濟關系進行統(tǒng)一的法律調整，有利于維護市場的統(tǒng)一性，否則就會損害市場的統(tǒng)一性。反對意見認為：維護市場的統(tǒng)一性并不意味著要將調整市場交易關系的所有法律都集中規(guī)定于同一部法律之中。4．民商分立，將難以避免商法典與民法典內容重復和矛盾，造成法律適用的困難。反對意見認為：這是對商法典體系缺乏基本常識。事實上在民商分立國家，商法典并不與民法典內容重復，而是針對民法所不能調整的相關制度予以規(guī)范。5．商自然人和商法人的營業(yè)活動雖然存在一些不同于一般民事活動的特殊問題，但這些問題可以通過制定單立法規(guī)的辦法解決，不必制定商法典。反對意見認為：商法典缺失帶來的其他問題仍然存在。6．一些原來采取民商分立體制的國家改采民商合一，說明民商合一已成私法發(fā)展的世界趨勢。反對意見認為：簡單地采取幾個樣本就得出結論違背了邏輯判斷的基本規(guī)律。而且沒有證據表明民商合一模式與民商分立模式相比具有優(yōu)越性。［15］

　　三、民商分立的必要性

　　筆者在閱讀各位論者的文章后，認為民商合一盡管也有其合理性并已為我國民法典（草案）采用，但基于對商法的特性的分析和對國外代表性的民商合一法典的考察，以及部門法劃分的標準和原則，民商分立更符合法理，也更適合我國國情。

　�。ㄒ唬�對國外民商合一立法模式的考察

　　1．瑞士民法典。學界普遍認為瑞士民法典采取了民商合一的立法模式。筆者通過《瑞士民法典》及《瑞士債法典》的立法過程及體例結構的考察，認為這種說法未必妥當。《瑞士民法典》制定于1900年，1907年獲瑞士聯邦議院通過，1912年1月1日起實施。這部法典與1804年《法國民法典》、1996年《德國民法典》相比，最大的特點是沒有關于債的規(guī)定�！度鹗總�法典》是在1881年6月14日頒布的《瑞士聯邦債法典》的基礎上改修而成的。1912年《瑞士債法典》實施時，內容僅為現代債法的一般規(guī)定而沒有包含商法部分。關于商法的規(guī)定是在其后的二十年間增補的。《瑞士民法典》與1912年《瑞士債法典》各自獨立，兩者相加才是一部完整的民法典。學界之所以將瑞士民法典視為民商合一的法典，是因為《瑞士債法典》中增補了商法的內容。《瑞士債法典》共分五編：第一編總則、第二編各種合同、第三編公司與合作性、第四編商事登記、公司名稱與商業(yè)賬薄、第五編有價證券。其中總則編只是關于債法總則的規(guī)定，與第三、第四、第五編的規(guī)定并無聯系�！度鹗總�法典》共34章1186條，其中債法占23章551條，篇幅與商事法基本相當。從體例及內容來看，《瑞士債法典》中民法與商法合而不融，并不是一個有機的整體，其實質是傳統(tǒng)民法中的債法與現代商法中的公司法、證券法的匯編。法典并非法規(guī)的簡單集合，所謂瑞士民法典 “民商合一”的說法，事實上是難以成立的。［16］

　　2．意大利民法典�，F行《意大利民法典》共七編（含序編）2985條，是一部代表性的民商合一的法典。該法典在傳統(tǒng)民法典的基礎上并入了商法中的公司法、保險法以及經濟法中的競爭法、訴訟法中的證據法等內容，體系極為龐雜。其形式上雖然是一部統(tǒng)一的法典，實際上商法的有關規(guī)范仍然以獨立的章節(jié)存在，民商法并未達到水乳交融的境地。而且法典中缺乏諸如商人、商行為等傳統(tǒng)商法典的象征性規(guī)定。［17］所謂民商合一，只不過是否認了商法形式上的獨立性而已。在具體民法與商法的“合一”上，根本不可能做到將商法規(guī)范包括于民法典之中。［18］我國如果效法其立法模式，不但會使民法典體系過于龐雜，而且可能會犧牲商法的完整性。

　　（二）從部門法劃分的標準和原則考察民商分立的必要性

　　關于部門法劃分的標準，我國法理學界普遍認為：法律所調整的社會關系種類應該是劃分部門法的首要的、第一位的標準。［19］法律是基于調整社會關系的需求而產生的，法律不能脫離社會關系而存在。在人類社會早期，社會關系相對簡單，習慣法及成文法均無法律部門的劃分。各民族早期出現的法律如《漢謨拉比法典》、《赫梯法典》、《摩奴法典》、《十二表法》等都可以說是諸法合體的法典。隨著人類社會的發(fā)展，社會生活日趨復雜化，社會關系種類增多，領域廣泛且各具特征，由此產生了劃分部門法的需要。按照法律所調整的社會關系的種類，我們將調整行政關系的法律劃歸行政法、調整訴訟活動關系的法律劃歸訴訟法、調整經濟關系的法律劃歸經濟法、調整財產關系和人身關系的法律劃歸民法、而調整商業(yè)關系的法律則劃歸商法。主張民商合一立法模式的學者往往把商事法律關系視為民事法律關系的一部分，而忽視了兩者在性質上存在著重要區(qū)別：首先，商事法律關系的主體一般是企業(yè)，自然人僅在單方商行為以及投資行為中才能成為商事關系的主體。商行為通常是持續(xù)性的營業(yè)行為或以營利為目的的行為，不包括不以營利為目的的行為。而民事法律關系是平等主體之間基于法律行為而形成的權利義務關系，這種法律行為既包括營業(yè)行為，也包括非營業(yè)行為；
既有營利行為也有非營利行為。其次，商事法律關系的內容僅涉及財產關系不涉及與自然人相關的人身關系。而民事法律關系不僅包括財產關系，而且包括婚姻、家庭等人身關系。第三，商事交易中的財產關系不僅包含商品交換關系，而且包含商品的生產和經營關系；
不僅包括財產支配關系，更多的是財產的經營關系。而民事法律關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系，重點是財產支配關系。第四，民事法律關系重點強調的是主體的平等權利即私法上的權利。而商事法律關系同時強調公法上的國家主體對商主體的管理權。［20］按部門法劃分的標準，調整商事法律關系的法律與調整民事法律關系的法律理應劃歸不同的法律部門。此外，需要重視的是：在民商合一的立法模式中，商法被視為民法的特別法，商法優(yōu)先于民法適用。例如公司法中關于公司登記許可制度，公司內部組織機構制度就優(yōu)先于民法中關于法人的一般規(guī)定；
海商法中關于船舶抵押、船舶留置的制度也優(yōu)先于民法中一般財產的抵押留置制度。［21］因此，有學者認為：民商合一，從形式上看商法雖失卻其獨立性，但在實質上則仍具有其優(yōu)越性，可以說民商合一的結果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。［22］

　　根據部門法劃分的原則，民商分立也是必要的。部門法的劃分原則通常被概括為合目的性原則、從實際出發(fā)原則、適當平衡原則、相對穩(wěn)定原則等。［23］按照“合目的性原則”，劃分部門法的目的是為了方便人們了解掌握本國的現行法律。對于絕大多數公民來說，沒有必要也不可能了解和掌握國家的全部現行法律，但是最重要的法律和與自己關系最密切的法律卻是需要了解和掌握的�？茖W、合理地劃分部門法，有利于人們選擇性地學習和運用法律。就民法而言，關于人身權、家庭、婚姻、繼承、物權、合同等方面的規(guī)定與個人利益密切相關，人們普遍存在了解和掌握其規(guī)定的需求。而以公司法、信托法、保險法、票據法、海商法等為主要組成部分的商法與普通人的日常生活關系不大甚至根本沒有關系，除了相關從業(yè)人員，絕大多數的公民沒有興趣也沒有必要去了解。民商分立，法典體系相對簡單明了，有利于法律的普及。按照“從實際出發(fā)原則”，劃分部門法時，還要考慮劃分的具體對象的情況。具體來說，要注意到法律調整的社會關系的廣泛程度以及現行法律、法規(guī)的數量。社會關系廣泛、法規(guī)眾多的領域可以劃為一個甚至幾個法律部門，而法律、法規(guī)很少的社會關系領域則可以合并。經濟領域內需要調整的社會關系極其復雜，法律、法規(guī)數量繁多，按此原則可以劃分為民法、商法、經濟法等部門。按照“適當平衡原則”，劃分部門法時要注意各個法律部門包括的法律的范圍不可過于寬，也不可過于窄；
所包含的法律、法規(guī)不宜太多，也不宜太少。將商法并入民法的結果，不僅使民法典條文太多、體系過于龐雜，而且民法部門的法律、法規(guī)數量遠遠超過其他部門法，法律體系至少在外觀上有失平衡。按照“相對穩(wěn)定原則”，劃分部門法時應考慮法律的穩(wěn)定性。既要立足于現實的需要，又要有一定的前瞻性。我國推行改革開放國策，經濟體制處于轉軌時期，社會關系變動較大。在商法領域，隨著經濟全球化的浪潮，傳統(tǒng)的商法理論不斷受到挑戰(zhàn)，新的商事法律不斷產生，既有的商事法律（如公司法）不斷被修訂。相比之下，民法部門受社會變革的影響要小得多。民法調整平等主體之間的人身關系和財產關系。民法最基本的價值取向是公平，其基本要求是公平優(yōu)先兼顧效益，(點擊此處閱讀下一頁)

　　頻繁修訂不利于社會的和諧和安定。商法最基本的價值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平。商法較之民法更需要順應時代的需要，與時俱進。民法與商法的價值取向難以調和，在民商合一的立法模式下，維護民法的穩(wěn)定性則可能禁錮商法的發(fā)展，滿足商法的發(fā)展需求則可能破壞民法的穩(wěn)定性。

　　四、結語

　　法理學界認為：單行法發(fā)展到一定數量時，便需要對其予以梳理整合，從中產生出能夠解決更大范圍的法律問題的系統(tǒng)、集中且具有相當綜合性的大法。這種大法就是法典。［24］大陸法系各國民法典、商法典的制定過程證實了這一說法。我國自改革開放以來，頒布了《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《繼承法》等一系列法律，民法理論研究也取得了豐碩的成果，制定民法典的條件已經成熟。市場經濟體制不斷發(fā)展和完善，至今已制定了《公司法》、《證券法》、《保險法》、《票據法》等一系列商事單行法規(guī)，商事部門法的理論研究也達到了較高的水平。隨著經濟全球化的加速，國際商事活動日趨頻繁。我國加入WTO后，商法迫切要求與國際接軌，今后必將得到更快、更大的發(fā)展。制定一部獨立的商法典可以使商事法律秩序更加明確化和系統(tǒng)化。但是，相對于民法以及商事部門法的研究而言，我國商法基礎理論的研究顯得十分薄弱，而大陸法系的商法典明顯缺乏民法典那樣深厚的理論積累與嚴謹的技術構造，并表現出較大的差異性，因而沒有一個可供借鑒的成功范本，［25］因此，商法典的制定將是一項長期的，艱巨的任務。在當前的條件下，可以制定一部類似于《民法通則》的《商法通則》，這樣有助于確立商法的獨立地位，推動商法基礎理論的研究以及商事部門法的發(fā)展。

　　【注釋】

　�。�1］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學出版社，2002年版，第5頁。

　�。�2］ ［日］，本間輝雄、巖崎棱編：《商法教室》（1），法律文化社，1984年版，第7頁。

　�。�3］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第32頁。

　�。�4］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第110頁

　　［5］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第110頁

　�。�6］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學出版社，2002年版，第108～112頁。

　�。�7］ 參見［日］，大野實雄著：《商法講義》（上卷），成文堂，1970年版第36～40頁

　　［8］ 本部分內容主要參考［日］，大隅健一郎著：《商法總則》，有斐閣，昭和32年版，第57～64頁；
［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第30～31頁；
王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社，2000版；
梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第3～4頁。

　�。�9］ 梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第3頁。

　�。�10］ 參見梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第4頁。

　�。�11］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第31頁

　�。�12］ ［日］，大隅健一郎著：《商法總則》，有斐閣，昭和32年版，第70～74頁

　�。�13］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第30頁

　　［14］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學出版社，2002年版，第188頁。

　�。�15］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學出版社，2002年版，第192～193頁。

　�。�16］ 參見吳兆祥等譯：《瑞士債法典》，法律出版社，2002版。

　�。�17］ 參見費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社，2004年版

　�。�18］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第1頁。

　�。�19］ 沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社，2001年版，第293頁。

　�。�20］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第75頁

　�。�21］ 王小能、郭瑜：《商法獨立性初探——從票據法與商法的角度》，《中外法學》，2002年第5期。

　�。�22］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第92頁

　�。�23］ 沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社，2001年版，第291頁。

　�。�24］ 周旺生：《法典在制度文明中的位置》，《法學論壇》，2002年第4期。

　�。�25］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第7頁

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