趙曉力：TCP/IP協(xié)議、自生自發(fā)秩序和中國的互聯(lián)網(wǎng)法律

　　自生自發(fā)秩序這一概念是由哈耶克在其一系列著作中提出來的，但是自生自發(fā)秩序這一思想最早并不是發(fā)端于哈耶克。在經(jīng)濟學史中，有這種觀念的人很多，比如亞當·斯密。亞當·斯密在其《國富論》中描述的分工和交易就是一種這樣的秩序。在《國富論》一開頭，斯密描述了分工給整個社會帶來的好處，接著他分析了分工這種秩序產(chǎn)生的原因。他認為，分工所帶來的好處并不是人們對這好處的直接追求而得到的，而是通過了“交易”這個迂回。但交易這種傾向是不是人之理性的必然結果，亞當·斯密存而不論：“這種傾向，是不是一種不能進一步分析的本然的性能，或者更確切的說是不是理性和言語能力的必然結果，這不屬于我們現(xiàn)在研究的范圍�！眮啴敗に姑馨讶伺c人之間通過交易的協(xié)作和援助歸結為人的自利心，再加上交易這種“自然傾向”。但是，對于交易傾向從何而來這樣的問題，他存而不論。如果這種“自然傾向”并不自然（為什么偷和搶就不是人的“自然傾向”？），分工秩序如何可能呢？

　　亞當·斯密進行的是具體的動機－行為分析，哈耶克則通過抽象的行為－規(guī)則分析，來研究自生自發(fā)秩序。哈耶克把人的“天賦”/“傾向”和“才能”，統(tǒng)統(tǒng)看作“個人知識”。亞當·斯密所分析的是人在自利心和自然傾向的驅動下，通過交易而產(chǎn)生的分工秩序，哈耶克分析的則是人類在每個人的個人知識基礎上不斷擴大的合作的擴展秩序。哈耶克的規(guī)則分析不再以顧客和面包師之間的交易行為為中心，而是轉向交易規(guī)則的研究，這種研究必然是歷史的和社會的。

　　哈耶克對自生自發(fā)秩序的研究建立在對三種行動和知識的關系的分析上：

　　1、個人行動與他人知識的關系：一個人無法替他人決策，因為他無法占有他人的全部個人知識，而這種個人知識是和他人特定的時空情景結合在一起的。

　　2、個人的行動與他自己的知識的關系：一個人無法甚至確切地知道他自己所擁有的知識。對自己的行為，他可能也是“知其然”（know what）而不“知其所以然”（know how）。

　　3、個人的行動和整個文明累積的知識的關系：一個人對他依照從事的那一套文明社會的普遍抽象規(guī)則并不能確切的知道和清晰地表述。這里的普遍抽象規(guī)則就是哈耶克意義上的法律，國會或政府的立法并不一定是這種普遍抽象規(guī)則的確切表述。這就是哈耶克所謂“法與立法”的二元觀。

　　“法與立法”的二元觀帶來很多意涵。在哈耶克看來，普通法是一種典型的自生自發(fā)秩序。普通法法理學認為，規(guī)則并不是制定的，而是發(fā)現(xiàn)的。制定法只是法律淵源之一，而不是法本身，法官要通過法律解釋和法律推理來發(fā)現(xiàn)適用于具體個案的規(guī)則。先例制度保證了，正確的解釋和推理可以被挑選出來，錯誤的、不適當?shù)慕忉尯屯评砟軌虮惶蕹�，因此普通法是一個不斷進化的法律體系，就像民族語言一樣。

　　互聯(lián)網(wǎng)是最新的自生自發(fā)秩序的例子。這一點可以通過TCP/IP協(xié)議的“發(fā)現(xiàn)”過程來說明：

　　1、1969年9月，美國加州大學洛杉磯分校第一次把接口信號處理器（IMP）和主機連接起來。1969年12月擴展到4個節(jié)點。1969年4月，克洛克發(fā)表第一份RFC（征求意見稿），此后成為互聯(lián)網(wǎng)上開放標準的主要形成方。每個人都可以通過RFC提出建議標準（proposal standard），試行6個月以上，至少開發(fā)兩種實現(xiàn)，并不斷測試，解決所有問題，然后可以變?yōu)椴莅笜藴剩╠raftstandard），保持4個月，開發(fā)和測試更多的實現(xiàn)，才有可能成為互聯(lián)網(wǎng)標準（Internetstandard）。1970年12月，克洛克領導網(wǎng)絡工作小組制定出最初的主機－主機協(xié)議NCP。

　　2、1974年，文頓·瑟夫發(fā)表“分組網(wǎng)絡互連的一個協(xié)議”，提出TCP協(xié)議。后來分成TCP和IP兩個協(xié)議，合稱TCP/IP。目前，TCP/IP已經(jīng)發(fā)展成一個分層的協(xié)議簇，包含著上千個協(xié)議�，F(xiàn)在的協(xié)議的標準化由互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會協(xié)調(diào)維護，由志愿者組成的IAB（Internet ArchitectureBoard）是ISOC的技術顧問組。這是一個非官方的完全公開的自愿組織，任何人都可以成為它的會員，參與其討論，參加它的郵件列表沒有任何限制。

　　3、1983年1月1日，NCP由于沒有TCP/IP強大，停止使用。

　　4、80年代，TCP/IP遇到了官方的挑戰(zhàn)。ISO（國際標準化組織）正式提出了一個官方的協(xié)議OSI。OSI雖然得到了美國、歐洲政府的支持，但過于學術化，而且沒有得到實際應用的檢驗。在這場官方標準和事實上的工業(yè)標準之爭中，開放自由的TCP/IP標準戰(zhàn)勝了官方標準OSI。

　　上述事實可以給我們許多啟示。TCP/IP是一種自由開放的標準，不斷地被人們發(fā)現(xiàn)，不斷地優(yōu)勝劣汰－甚至淘汰官方制定的標準，并且不斷地演化。在互聯(lián)網(wǎng)這個自生自發(fā)秩序中，“標準只能被發(fā)現(xiàn)，不能被制定”。

　　中國互聯(lián)網(wǎng)近些年來發(fā)展迅速。從官方到民間一直有呼聲對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進行規(guī)制。最近中國政府出臺了一系列的行政法規(guī)和行政規(guī)章：9月25日，國務院發(fā)布《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》；
11月6日，信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》；
同日，信息產(chǎn)業(yè)部、國務院新聞辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務管理暫行規(guī)定》。這些著眼于貫徹政府意志的行政法規(guī)和規(guī)章對中國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來沉重打擊。

　　不過，中國的互聯(lián)網(wǎng)法律有制定的部分，也有“發(fā)現(xiàn)”的部分，當前人們討論的基本只是中國互聯(lián)網(wǎng)制定的這一部分，往往忽視可能價值更高的“發(fā)現(xiàn)”的那一部分。近來中國有一系列關于互聯(lián)網(wǎng)的法律糾紛。由于沒有現(xiàn)成的法律，對這些案子的判決都需要法官去發(fā)現(xiàn)規(guī)則。比如，在易家訴國網(wǎng)案中，法官確定了“對將知名商標注冊為域名構成域名搶注”。在陳衛(wèi)華訴成都《電腦商情報》案中，法官提出了確定網(wǎng)絡作品的作者的方法。在瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務有限公司著作權侵權糾紛案中，法官界定了“網(wǎng)頁是著作權意義上的作品”，以及互聯(lián)網(wǎng)上著作權侵權的司法管轄原則（服務器所在地及終端計算機所在地均可視為復制行為的行為地，瑞得選擇自己服務器所在地的北京市海淀區(qū)人民法院起訴原在四川的東方公司侵犯著作權并無不當）。在王蒙等六作家訴首都在線案中，法官確定了“網(wǎng)絡傳播是使用作品的一種方式，作品傳播方式的不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權利�！痹凇洞髮W生》雜志社訴263和李翔個人網(wǎng)頁侵權案中，法官確定提供個人主頁服務的網(wǎng)絡服務提供商的責任。

　　人類行為的規(guī)則并不能完全由政府來制定，規(guī)則的發(fā)展需要我們每個參與者去發(fā)現(xiàn)。網(wǎng)絡規(guī)則的發(fā)展也是如此，正是在水木清華和一塌糊涂這樣的BBS站上，我們學會了在網(wǎng)絡上行為的各種規(guī)則（比如不得挑起校際爭端），這是網(wǎng)絡世界的習慣法；
不要小看這些東西，世界上所有成熟的法律制度都是在習慣法的基礎上發(fā)展起來的，政府的意志永遠代替了不了人類的智慧。（清華法學網(wǎng)）

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